BGH Beschluß vom 05.04.2001 – III ZB 48/00

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

5. April 2001

in dem Rechtsstreit

III ZB 48/00

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

nein

ja

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GVG § 17 a; BNotO § 15 Abs. 2; ZPO § 935; FGG § 24 Abs. 3

Nimmt ein Grundstückskäufer den Urkundsnotar vor der ordentlichen streitigen

Gerichtsbarkeit auf Vornahme einer Amtshandlung in Anspruch, so ist die

Streitigkeit entsprechend § 17 a Abs. 2 GVG an das Gericht der freiwilligen Ge-

richtsbarkeit zu verweisen, das zur Entscheidung über die Notarbeschwerde

nach § 15 Abs. 2 BNotO zuständig ist. Wird das Begehren im Wege eines An-

trags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nach § 935 ZPO geltend ge-

macht, so steht einer Verweisung nicht entgegen, daß das Gesetz über die An-

gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein selbständiges Verfahren des

vorläufigen Rechtsschutzes nicht kennt.

BGH, Beschluß vom 5. April 2001 - III ZB 48/00 - OLG Brandenburg

LG Potsdam

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Rinne und die Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke am 5. April

2001

beschlossen:

Die weitere sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den

Beschluß des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlan-

desgerichts vom 19. September 2000 - 13 W 50/00 - wird zurück-

gewiesen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen.

Beschwerdewert: 20.000 DM

Gründe

I.

Am 30. September 1998 schloß der Antragsteller mit der K. GmbH einen

Kaufvertrag über ein in S. gelegenes Grundstück, den der Antragsgegner als

Notar beurkundete. Der Antragsgegner wurde von den Kaufvertragsparteien

mit dem Vollzug der Urkunde beauftragt. Nachdem die K. GmbH als Verkäufe-

rin vom Vertrag zurückgetreten war, beantragte der Antragsgegner beim

Grundbuchamt wiederholt, zuletzt mit Schreiben vom 23. Dezember 1999, die

Löschung der zugunsten des Antragstellers eingetragenen Auflassungsvor-

merkung.

Der Antragsteller hat beim Landgericht P. beantragt, dem Antragsgegner

im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, den Löschungsantrag zu-

rückzunehmen. Diesem Antrag hat das Landgericht durch Beschluß vom

9. Februar 2000 entsprochen. Hiergegen hat der Antragsgegner unter Hinweis

auf die Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts Widerspruch eingelegt.

Daraufhin hat sich "die Kammer der streitigen ordentlichen Gerichtsbarkeit" des

Landgerichts P. für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an die für "Ange-

legenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständige Zivilkammer" des Land-

gerichts P. verwiesen. Dagegen hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde

eingelegt und diese damit begründet, das Landgericht hätte keine Verweisung

aussprechen, sondern den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung als

unzulässig abweisen müssen. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Be-

schwerde zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - sofortigen weiteren Be-

schwerde verfolgt der Antragsgegner sein Begehren weiter.

II.

Die zulässige (§ 17 a Abs. 4 Satz 4 bis 6 GVG i.V.m. § 567 Abs. 4

Satz 2, § 577 Abs. 2 ZPO) Beschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Die weitere Beschwerde an den Bundesgerichtshof ist statthaft, weil sie

von einem oberen Landesgericht zugelassen worden ist (§ 17 a Abs. 4 Satz 4

GVG). Dies gilt im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in der Fra-

ge des Rechtswegs auch dann, wenn - wie hier - in dem von dem Antragsteller

in Gang gesetzten besonderen Verfahren (Anordnung einer einstweiligen Ver-

fügung) gegen ein oberlandesgerichtliches Urteil nach § 545 Abs. 2 ZPO die

Revision nicht zulässig wäre (BGH, Beschluß vom 30. September 1999 - V ZB

24/99 - NJW 1999, 3785).

2.

Die Beschwerde nach § 17 a Abs. 4 GVG kann nur darauf gestützt wer-

den, daß in der angefochtenen Entscheidung die Frage des Rechtswegs un-

richtig behandelt worden ist (BAG, NJW 1996, 742; Musielak/Wittschier, ZPO,

2. Aufl., § 17 a GVG Rn. 14). Insoweit gilt:

Der Antragsteller möchte erreichen, daß dem Antragsgegner aufgege-

ben wird, den beim Grundbuchamt gestellten Antrag auf Löschung der zugun-

sten des Antragstellers eingetragenen Vormerkung zurückzunehmen. Hierzu

steht ihm, weil es um die Erfüllung notarieller Amtspflichten geht, nur das Be-

schwerdeverfahren nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BNotO zur Verfügung, auf das

nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BNotO die Vorschriften über die Angelegenheiten der

freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden sind; dies hat auch dann zu gelten,

wenn es um die von §§ 23, 24 BNotO erfaßte notarielle Amtstätigkeit geht

(BGHZ 76, 9, 13 ff).

Die Richtigkeit dieser von den Instanzgerichten bei ihrer Entscheidungs-

findung zugrunde gelegten Rechtsauffassung wird von dem Antragsgegner

nicht in Frage gestellt. Er beruft sich vor allem darauf, daß ein auf den Erlaß

einer einstweiligen Verfügung gerichtetes Verfahren nach § 935 ZPO nicht

durch entsprechende Anwendung des § 17 a GVG in ein Beschwerdeverfahren

nach § 15 Abs. 2 BNotO "übergeleitet" werden könne. Daher sei der Antrag-

steller, wenn in seinem Sinne von seiten der Gerichte dem Antragsgegner ein

bestimmtes Verhalten aufgegeben werden solle, darauf angewiesen, beim zu-

ständigen Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit einen neuen Antrag zu stel-

len. Damit wird aber zugleich geltend gemacht, daß den Gerichten der freiwilli-

gen Gerichtsbarkeit die Behandlung des vom Antragsteller konkret zur richterli-

chen Beurteilung gestellten Begehrens verwehrt ist.

3.

Der von der Zivilkammer an die für die Notarbeschwerde zuständige

Kammer in entsprechender Anwendung des § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG ausge-

sprochenen Verweisung steht nicht entgegen, daß der Notar im Verfahren nach

§ 15 Abs. 2 BNotO - anders als im Verfahren nach § 935 ZPO - nicht die Stel-

lung eines Verfahrensbeteiligten hat.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß im

Verhältnis zwischen freiwilliger Gerichtsbarkeit und ordentlicher streitiger Ge-

richtsbarkeit die §§ 17 bis 17 b GVG entsprechend anwendbar sind. Die Unter-

schiede der beiden Verfahrensarten rechtfertigen es, Kompetenzkonflikte zwi-

schen ihnen wie Rechtswegstreitigkeiten zu behandeln (vgl. BGHZ 115, 275,

284 f; 130, 159, 162 f; BGH, Beschluß vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 59/97 -

NJW-RR 1999, 1007, 1008). Dies gilt uneingeschränkt, soweit es um die soge-

nannten echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geht (BGHZ 115

aaO), also um die Verfahren, in denen das Gericht der freiwilligen Gerichtsbar-

keit materiell rechtskräftig über subjektive Rechte zwischen den Beteiligten

entscheidet, die sich im entgegengesetzten Interesse gegenüberstehen (vgl.

Keidel/Kuntze/Winkler/Kayser, FGG, 14. Aufl., § 12 Rn. 196). Darüber hinaus

wird, soweit es um Amtsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geht, die

analoge Anwendung des § 17 a GVG einhellig abgelehnt, während dies bei

den Antragsverfahren - zu denen auch das Beschwerdeverfahren nach § 15

Abs. 2 BNotO gehört - unterschiedlich beurteilt wird. Soweit geltend gemacht

wird, die Anwendung des § 17 a GVG sei deswegen auf echte Streitsachen der

freiwilligen Gerichtsbarkeit beschränkt, weil nach § 2 EGGVG das Gerichts-

verfassungsgesetz nur in der streitigen ordentlichen Gerichtsbarkeit Anwen-

dung finde (so MünchKomm-ZPO/Wolf, § 17 a GVG Rn. 4), ist das schon des-

halb nicht zwingend, weil ohnehin nur ein Analogieschluß im Raum steht. Der

Senat schließt sich der herrschenden Meinung im Schrifttum an, wonach es

insbesondere mit den Zielen der Neuregelung der Rechtswegvorschriften des

Gerichtsverfassungsgesetzes, nämlich eine Vereinfachung und Beschleuni-

gung der Verfahren herbeizuführen, nicht vereinbar wäre, pauschal bei allen

Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei denen der kontradiktorische Cha-

rakter nicht im Vordergrund steht, eine Verweisung der Sache nach § 17 a

GVG bei Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts zu versagen (vgl. Zöl-

ler/Gummer, ZPO, 22. Aufl., Vor §§ 17-17 b GVG Rn. 11; Wieczo-

rek/Schütze/Schreiber, ZPO,

3. Aufl.,

§ 17 a GVG Rn. 6; Kei-

del/Kuntze/Winkler/Schmidt aaO § 1 Rn. 20; Kissel, GVG, 3. Aufl., § 17 Rn.

56).

Speziell in bezug auf die hier in Rede stehende Notarbeschwerde ver-

mag der Senat keine überzeugenden Gründe zu erkennen, warum die Verwei-

sung eines an die ordentlichen Gerichte herangetragenen Streits zwischen ei-

nem Notar und einer Vertragspartei über die Amtspflichten des Notars an das

für die Entscheidung über die Notarbeschwerde zuständige Gericht der freiwil-

ligen Gerichtsbarkeit nicht möglich sein sollte. So hat denn auch der Bundes-

gerichtshof, sogar noch zur alten Rechtslage, die Verweisung einer mit dem

Ziel, den Notar zur Erfüllung einer Amtspflicht zu verurteilen, erhobenen Zivil-

klage an das Notarbeschwerdegericht für ohne weiteres möglich gehalten

(BGHZ 76, 9, 15; im Anschluß daran für Klagen ebenfalls bejahend OLG Düs-

seldorf, DNotZ 1983, 703, 704; wohl allgemein verneinend demgegenüber OLG

Düsseldorf, DNotZ 1991, 686, 687).

Zwar nimmt der Notar grundsätzlich nicht die Stelle eines Beschwerde-

gegners oder eines sonstigen Verfahrensbeteiligten ein, sondern die einer er-

sten Instanz (Schippel/Reithmann, BNotO, 7. Aufl., § 15 Rn. 72 f; Arndt/Lerch/

Sandkühler, BNotO, 4. Aufl., § 15 Rn. 96, 110; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO,

§ 15 Rn. 33).

Dessen ungeachtet ist aber dem Notar auch im Beschwerdeverfahren

nach § 15 Abs. 2 BNotO die Stellung eines Verfahrensbeteiligten einzuräumen,

wenn er durch die verlangte Amtshandlung in eigenen Rechten beeinträchtigt

werden kann; in diesem Rahmen steht ihm auch das Rechtsmittel der weiteren

Beschwerde nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BNotO, §§ 27, 29, 20 FGG zur Verfü-

gung. Eine derartige Fallkonstellation liegt etwa vor, wenn der Notar die be-

gehrte Auszahlung eines hinterlegten Betrags im Hinblick auf eigene Gebüh-

renansprüche verweigert (OLG Düsseldorf, DNotZ 1991, 557, 558; Arndt/Lerch/

Sandkühler aaO Rn. 97; Schippel/Reithmann aaO Rn. 95, jew. m.w.N.). Des-

halb ist es dem Notar auch noch nach Verweisung der Sache an das Gericht

der freiwilligen Gerichtsbarkeit als (insoweit) Beteiligtem des Beschwerdever-

fahrens nach § 15 Abs. 2 BNotO möglich zu verhindern, daß ihm deshalb ir-

gendwelche Nachteile entstehen, weil der Rechtsstreit zunächst beim Prozeß-

gericht anhängig gemacht und er auf diese Weise in eine Parteirolle hineinge-

drängt worden ist, die ihm nicht zukommt. Insbesondere hat das Beschwerde-

gericht entsprechend § 17 b Abs. 2 GVG auszusprechen, daß dem Notar die

ihm vor dem Prozeßgericht erwachsenen außergerichtlichen Kosten zu erstat-

ten sind (siehe BayObLG, FGPrax 1995, 211, 212 zu dem - dem Verfahren

nach § 15 Abs. 2 BNotO vergleichbaren - Beschwerdeverfahren nach § 54 Be-

urkG).

4.

Im Gegensatz zu einer in Literatur und Rechtsprechung vertretenen

Auffassung, die sich die weitere sofortige Beschwerde zu eigen macht, ist eine

Verweisung analog § 17 a GVG auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil das

Ausgangsverfahren auf den Erlaß einer einstweiligen Verfügung gemäß § 935

ZPO gerichtet ist und im Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Ge-

richtsbarkeit, nach dem nach Rechtskraft des Verweisungsbeschlusses weiter

zu verfahren ist, ein isoliertes Verfügungsverfahren nicht vorgesehen ist (so

aber OLG Düsseldorf, DNotZ 1983, 703, 704 f; MünchKomm-ZPO/Wolf, § 17 a

GVG Rn. 4).

a) § 17 a GVG ist auch im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfah-

ren anwendbar (BGH, Beschluß vom 30. September 1999 aaO NJW 1999,

3785; BAG, NJW 2000, 2524).

b) Die von der ganz herrschenden Meinung verneinte Frage, ob im

einstweiligen Verfügungsverfahren ein Übergang in den Hauptsacheprozeß

möglich ist (vgl. nur Zöller/Vollkommer aaO § 920 Rn. 14; Musielak/Huber aaO

§ 916 Rn. 4; MünchKomm-ZPO/Heinze, § 920 Rn. 2), stellt sich nicht, da ein

derartiger Übergang vom Verfahren nach § 935 ZPO in das Zivilklageverfahren

weder vom Antragsteller begehrt noch von den Vorinstanzen in Erwägung ge-

zogen worden ist.

c) Allerdings kennt das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilli-

gen Gerichtsbarkeit, anders als die Zivilprozeßordnung, kein selbständiges

Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, das ohne ein anhängiges Hauptsa-

cheverfahren geführt werden könnte. Nach § 24 Abs. 3 FGG kann das Be-

schwerdegericht eine einstweilige Anordnung nur in dem Zeitraum zwischen

Beschwerdeeinlegung und Erlaß der Beschwerdeentscheidung in dem durch

den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vorgegebenen Rahmen treffen

(Keidel/Kuntze/Winkler/Kahl aaO § 24 Rn. 12, 17).

Ob angesichts dieser verfahrensmäßigen Besonderheiten das Notarbe-

schwerdegericht, möglicherweise nach einem entsprechenden klarstellenden

Hinweis, nach Verweisung des Rechtsstreits ohne weiteres ein Beschwerde-

verfahren nach § 15 Abs. 2 BNotO durchführen kann oder ob erst dann in eine

sachliche Prüfung des Begehrens des Antragstellers eingetreten werden darf,

wenn zuvor eine "Hauptsachebeschwerde" eingelegt worden ist - was mittler-

weile durch einen nach der angefochtenen Rechtswegbeschwerdeentschei-

dung des Oberlandesgerichts an das "Landgericht P., 5. Zivilkammer für frei-

willige Gerichtsbarkeit" gerichteten Schriftsatz des Antragstellers geschehen

ist -, kann dahinstehen. Nach Auffassung des Senats erscheint es jedenfalls im

Interesse der Verfahrensökonomie sachgerecht, wenn diese Fragen von dem

Gericht des "richtigen" Rechtswegs entschieden werden - zumal auch sonst

das Vorliegen besonderer Verfahrensvoraussetzungen vom "Empfängerge-

richt" zu prüfen ist und ihr Fehlen einer Verweisung grundsätzlich nicht entge-

gensteht (vgl. Zöller/Gummer aaO § 17 a GVG Rn. 1 a; MünchKomm-

ZPO/Wolf, § 17 a Rn. 16 m.w.N.) - und damit nicht das Beschwerdeverfahren

nach § 17 a Abs. 4 GVG belastet wird, das sich innerhalb eines Rechtswegs

abspielt, in dem auch nach Ansicht des Beschwerdeführers über das an die

Gerichte herangetragene Rechtsschutzbegehren nicht zu befinden ist.

Dem steht nicht entgegen, daß nach der Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs eine Verweisung nicht vorzunehmen, sondern lediglich die Unzu-

lässigkeit des Rechtswegs auszusprechen ist, wenn nur eine Verweisung des

Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht in Betracht kommt und das vorgängige

Verwaltungsverfahren nicht abgeschlossen ist, weil eine verwaltungsgerichtli-

che Kontrolle in einem derartigen Verfahrensstadium "keinerlei Sinn" mache

(vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. November 1992 - V ZB 37/92 - NJW 1993, 332,

333; vom 17. Juni 1993 - V ZB 31/92 - NJW 1993, 2541, 2542). Mit einem der-

artigen Fall ist der hier zu beurteilende Sachverhalt nicht vergleichbar.

5.

Darüber, ob überhaupt eine beschwerdefähige Entscheidung des Notars

vorliegt - dies wird von der Beschwerde mit der Begründung in Abrede gestellt,

der Notar habe eine Amtstätigkeit im Sinne des Antragstellers noch gar nicht

endgültig abgelehnt -, hat ebenfalls das zur Entscheidung über die Notarbe-

schwerde zuständige Gericht zu befinden.

Rinne

Streck

Schlick

Kapsa

Galke