BGH Urteil vom 25.04.2001 – VIII ZR 135/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 135/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 25. April 2001 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

AGBG § 9 (Ba)

Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Laufzeit einer Bierbe-

zugsverpflichtung von 10 Jahren benachteiligt den Gastwirt jedenfalls im Regelfall

nicht unangemessen i.S. des § 9 Abs. 1 AGBG.

BGH, Urteil vom 25. April 2001 - VIII ZR 135/00 - OLG Köln LG Köln

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. April 2001 durch die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert

und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 12. April 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die klagende Brauerei hatte mit dem Beklagten, der seinerzeit die Gast-

stätte "Haus F. "

in L. betrieb, mehrere Verträge geschlossen,

darunter am 6. Dezember 1989 einen "Darlehens-, Kauf- und Bierlieferungs-

vertrag". In diesem Vertrag war unter anderem bestimmt:

"§ 1 Kaufvertrag

Die Brauerei verkauft und übereignet Herrn W. P. als Inventar L. im Hause B. für die Gaststätte (bisher Haus F. ) die aus der Anlage zu diesem Vertrag ersichtlichen Gegenstände. Der Kaufpreis beträgt

straße ,

ca. 120.000 DM plus 14 % MWSt DM 16.800, DM 136.800.

insgesamt

Der Verkauf des Inventars erfolgt unter Eigentumsvorbehalt. Das Eigentum an den Gegenständen geht auf den Darlehensnehmer erst über, wenn alle Verpflichtungen aus diesem Vertrag ein- schließlich der Getränkebezugsverpflichtung restlos erfüllt sind."

Zusätzlich gewährte die Klägerin dem Beklagten in dem Vertrag ein Bar-

darlehen in Höhe von 13.200 DM und vereinbarte mit ihm, daß der Kaufpreis

für das Inventar in ein Darlehen umgewandelt werden sollte, so daß der Ge-

samtdarlehensbetrag 150.000 DM betrug. Gemäß § 3 des Vertrages war das

Darlehen durch einen Aufschlag je Hektoliter bezogenen Bieres, mindestens

jedoch mit monatlich 1.250 DM ab 1. März 1990 zu tilgen. Ferner verpflichtete

sich der Beklagte nach § 4 des Vertrages für die Dauer von zehn Jahren, en-

dend am 28. Februar 2000, im einzelnen aufgeführte Biersorten ausschließlich

und ununterbrochen bei der Klägerin direkt oder einer ihrer Vertriebsstellen

bzw. selbständigen Verleger zu beziehen und zum Ausschank und Verkauf zu

bringen, wobei eine Mindestabnahmepflicht von 4000 hl vereinbart war. Gemäß

§ 8 des Vertrages - Besondere Vereinbarungen - sollte die Getränkebezugs-

verpflichtung durch eine vorzeitige Rückzahlung des Darlehens nicht beeinflußt

werden. Ferner sollten die von der Brauerei anzuschaffenden und an den Dar-

lehensnehmer zu verkaufenden Inventargegenstände von diesem angegeben

und von der Brauerei dem Darlehensnehmer zum Einkaufspreis weiterberech-

net werden.

Durch Verträge vom 19. Februar 1990, 27. Juli 1990 und 12. September

1994 gewährte die Klägerin dem Beklagten weitere Darlehen in Höhe von ins-

gesamt 70.022,52 DM. Ab Ende Oktober 1997 bezog der Beklagte Bier nicht

mehr von der Klägerin, sondern von der D. -Brauerei.

Die Klägerin hat den Beklagten im ersten Rechtszug auf Unterlassung

anderweitigen Bierbezugs bis Ende der vertraglichen Laufzeit sowie auf Scha-

densersatz wegen entgangenen Gewinns für die Zeit vom 1. November 1997

bis 31. Mai 1998 in Höhe von 54.979,44 DM, hilfsweise für die Zeit ab 1. Juni

1998 bis Vertragsende, in Anspruch genommen. Nach Klageabweisung durch

das Landgericht hat die Klägerin in der Berufungsinstanz ihren Unterlassungs-

anspruch wegen Zeitablaufs für erledigt erklärt und nur noch Schadensersatz

in der vorgenannten Höhe begehrt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung

der Klägerin zurückgewiesen.

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

I. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Klägerin

stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen entgangenen

Gewinns nicht zu, weil der Beklagte jedenfalls für den streitigen Zeitraum nicht

mehr gemäß § 4 des Vertrages zum Bierbezug verpflichtet gewesen sei, da die

Klausel nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam sei. Zwar seien im Gaststättenge-

werbe Bierlieferungsverträge auch mit längerer Bezugsbindung unter Ein-

schluß einer Ausschließlichkeitsvereinbarung durchaus nicht unüblich. "Sehr

langfristige Bezugsbindungen" bedürften jedoch einer besonderen Rechtferti-

gung; den evidenten Nachteilen des Gastwirts müßten angemessene Gegen-

leistungen der Brauerei gegenüberstehen, jedenfalls müsse den Nachteilen

durch gewährte Vorteile angemessen Rechnung getragen werden. Die Prüfung

des gesamten Vertragsinhalts führe hier zu einer unangemessenen Benachtei-

ligung des Beklagten. So habe die Klausel über die zehnjährige Bezugsbin-

dung für den Beklagten keinerlei Möglichkeit der vorzeitigen Beendigung vor-

gesehen. Die Bezugsbindung sei ferner mit einer Mindestabnahmepflicht von

immerhin 4.000 hl und einer Ausschließlichkeitsklausel verbunden gewesen, so

daß der Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, durch Ausweitung der in Aus-

schank zu bringenden Biersorten eine Umsatz- und Gewinnsteigerung zu er-

zielen; außerdem habe der Beklagte die von der Klägerin jeweils festgesetzten

Bierabnahmepreise hinzunehmen gehabt, wobei nicht abzusehen gewesen sei,

ob diese konkurrenzfähig sein würden.

Die in der zehnjährigen Bindung liegende erhebliche Benachteiligung

sei auch weder durch die Darlehensgewährung noch durch anderweitige Vor-

teile gerechtfertigt bzw. ausgeglichen. Das in Höhe von 150.000 DM zur Verfü-

gung gestellte Darlehen sei nur zu einem Teil von 38.000 DM ungesichert ge-

wesen, der Rest sei zur Begleichung des Kaufpreises für das anzuschaffende

Inventar verwendet worden und durch Sicherungsübereignung gesichert gewe-

sen. Die ausbedungene Verzinsung mit 8 % jährlich habe der Klägerin pro-

blemlos eine Refinanzierung gestattet und allenfalls geringfügig unter dem

marktüblichem Zins gelegen, den der Beklagte anderweitig zu zahlen gehabt

hätte. Im Hinblick auf die Darlehensgewährung sei es daher nur gerechtfertigt

gewesen, der Klägerin einen Ausgleich dafür zu gewähren, daß der Rückzah-

lungsanspruch ungesichert gewesen sei. Diesem Interesse der Klägerin wäre

zum einen dadurch genügt gewesen, daß der Beklagte nur bis zur Rückzah-

lung des Darlehens an die Bezugspflicht gebunden geblieben wäre. Zum ande-

ren wäre eine Mindestlaufzeit vorzusehen gewesen, die der Beklagte auch bei

vorzeitiger Rückzahlung einzuhalten gehabt hätte; diese Mindestlaufzeit hätte

im konkreten Fall nicht mehr als fünf Jahre betragen dürfen. Eine feste Be-

zugsbindung von zehn Jahren ohne Rücksicht auf die Tilgung des gesicherten

Darlehens stelle dagegen eine gegen Treu und Glauben verstoßende unan-

gemessene Benachteiligung des Beklagten dar.

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist

die zehnjährige Bierbezugsverpflichtung des Beklagten als Allgemeine Ge-

schäftsbedingung Vertragsinhalt geworden, so daß die Angemessenheitsprü-

fung am Maßstab des § 9 AGBG zu erfolgen hat. Danach ist eine formularmä-

ßige Vertragsbestimmung unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG,

wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung mißbräuchlich eigene

Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne

von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm

einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st.Rspr. vgl. BGHZ 143, 103,

113 m.w.Nachw.).

Für Bierlieferungsverträge mit individuell ausgehandelten Laufzeiten hat

der Senat eine Festlegung auf höchstzulässige Bezugsbindungen stets ver-

mieden und darauf hingewiesen, daß es einer unter Berücksichtigung von In-

halt, Motiv und Zweck des jeweiligen Vertrages vorzunehmenden Abwägung

der schutzwürdigen Interessen beider Parteien im Einzelfall bedürfe. Die Dauer

der zulässigen Bezugsbindung hängt daher wesentlich von Art und Umfang der

von der Brauerei erbrachten Gegenleistung sowie von dem sachlichen Umfang

der Bindung ab (BGH, Urteil vom 23. November 1983 - VIII ZR 333/82, WM

1984, 88 unter II 2 b m.w.Nachw.; siehe auch Paulusch, Höchstrichterliche

Rechtsprechung zum Brauerei- und Gaststättenrecht, 9. Aufl., Rdnr. 137). In

einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist für den "Normalfall" eine

Bindungsdauer von 15 Jahren als zulässig angesehen worden (BGHZ 74, 293,

298; BGH, Urteil vom 24. März 1981 - KZR 18/80, WM 1981, 687 unter II 3

m.w.Nachw.).

2. Soweit - wie im vorliegenden Fall - die Laufzeit der Bierbezugsver-

pflichtung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart worden ist, be-

nachteiligt eine zehnjährige Bindungsdauer den Gastwirt, der den Bierliefe-

rungsvertrag als Kaufmann (jetzt Unternehmer, § 24 AGBG) abgeschlossen

hat, jedenfalls im Regelfall nicht unangemessen. Da dem Gastwirt im Zusam-

menhang mit einem derartigen Bierlieferungsvertrag regelmäßig ein Darlehen

zur Verfügung gestellt wird, das dem Aufbau oder der Fortführung der Gast-

wirtschaft dient und das durch den kontinuierlichen Getränkebezug amortisiert

wird, ist eine solche Bindung unter Berücksichtigung der im Handelsverkehr

geltenden Gewohnheiten und Gebräuche (§ 24 S. 2, 2. HS AGBG) sowie der

beiderseitigen Interessen und Bedürfnisse der Parteien hinzunehmen (vgl.

Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 9 Rz. B 105; Hensen in

Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdnr. 251; Graf v.

Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Bierlieferungsvertrag

Rdnr. 13 f).

Die vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen rechtfertigen keine

andere Beurteilung.

a) Daß der formularmäßig abgeschlossene Vertrag vom 6. Dezember

1989 keine Möglichkeit einer vorzeitigen Vertragsbeendigung für den Beklag-

ten vorsah, stellt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine miß-

bräuchliche einseitige Verfolgung der Interessen der Klägerin dar. Wie alle

Dauerschuldverhältnisse können langfristige Bierlieferungsverträge aus wichti-

gem Grund auch ohne vertragliche Regelung fristlos gekündigt werden. Diese

Kündigungsbefugnis ist das notwendige Korrelat zur langfristigen Bindung des

Gastwirts an eine Brauerei. Sie kann zwar zu einer nicht unerheblichen Einen-

gung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Gastwirtes führen; da die

Brauerei jedoch in aller Regel einen Teil ihrer Leistungen am Beginn des Ver-

tragsverhältnisses erbringt und zwar in der Erwartung der Einhaltung der Be-

zugsbindung während der gesamten künftigen Laufzeit, sind an die Befugnisse

des Gastwirts, sich vorzeitig vom Vertrag zu lösen, strenge Anforderungen zu

stellen; entscheidend ist dabei, ob dem Gastwirt die weitere Erfüllung des Ver-

trages schlechthin nicht mehr zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom

21. Mai 1975 - VIII ZR 215/72, WM 1975, 850 unter II 5; BGH, Urteil vom

10. März 1976 - VIII ZR 268/74, WM 1976, 508 unter III 1; siehe auch Paulusch

aaO Rdnr. 159 ff). Ein solches Kündigungsrecht des Beklagten aus wichtigem

Grund war auch hier nicht ausgeschlossen.

b) Nach der Nachfolgeklausel in § 5 des Vertrages haftet zwar der Be-

klagte im Falle einer Übertragung des Vertrages auf einen Rechtsnachfolger

weiterhin für die Verpflichtungen aus dem Vertrag. Eine Klausel, die den Gast-

wirt selbst dann gesamtschuldnerisch neben dem Nachfolger weiterhaften las-

sen will, wenn der Vertragspartner der Nachfolge zugestimmt hat, ist in einem

Automatenaufstellvertrag für unwirksam erklärt worden (BGH, Urteil vom

29. Februar 1984 - VIII ZR 350/82, WM 1984, 663 unter II a 2 bb). Hier aber

sieht die Nachfolgeklausel ein Zustimmungserfordernis der Brauerei nicht vor,

so daß die Mithaftung des bisherigen Gaststätteninhabers die Gefährdung ih-

res Erfüllungsinteresses durch Übertragung der Bezugsverpflichtung auf einen

ihr unbekannten Dritten auszugleichen geeignet ist; sie ist deshalb im Regelfall

nicht als unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG anzusehen (vgl. Pau-

lusch aaO Rdnr. 290 a.E.).

c) Aus der vereinbarten Mindestabnahmepflicht von 4.000 hl und der

Festsetzung der Abnahmepreise durch die Klägerin ergibt sich ebenfalls keine

unzumutbare Benachteiligung des Beklagten. Da dieser bereits zuvor mit dem

jetzigen Konzessionsinhaber Pu. eine andere Gaststätte betrieben hatte, auf

die im Vertrag vom 6. Dezember 1989 Bezug genommen wird, kann davon

ausgegangen werden, daß er die Absatzmöglichkeit für die Gaststätte "Haus

F. " beurteilen konnte und sich nur auf einen erzielbaren Absatz eingelas-

sen hat; daß die Bierabnahmepreise der Klägerin nicht konkurrenzfähig gewe-

sen wären und der Beklagte hierdurch Nachteile hinzunehmen gehabt hatte, ist

von diesem selbst nicht behauptet worden.

d) Zwar wurde die Dispositionsfreiheit des Beklagten durch die zehnjäh-

rige Bierbezugsverpflichtung mit Ausschließlichkeitsvereinbarung in nicht un-

erheblichem Maße eingeschränkt. Die Bezugsbindung stellt jedoch die Ge-

genleistung des Beklagten für die Zurverfügungstellung des Darlehens in Höhe

von insgesamt 150.000 DM durch die Klägerin dar, das der Beklagte nach dem

unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin selbst aufzubringen nicht in

der Lage war und welches ihm erst den Betrieb der Gaststätte ermöglichte; in

einem solchen Fall sind im Regelfall engere Bindungen des Gastwirts an die

Brauerei gerechtfertigt (s.o. II 2; so auch Paulusch aaO Rdnr. 105). Entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts war das von der Klägerin gewährte Darle-

hen nicht nur in Höhe von 38.000 DM ungesichert, vielmehr stellte auch die

Sicherungsübereignung des Gaststätteninventars keine ausreichende Siche-

rung dar, da dieses, wie das Berufungsgericht selbst ausführt, relativ rasch an

Wert verliert, was auch durch die festgelegte steuerliche Abschreibung mit

0,84 % monatlich nicht ausgeglichen werden kann (vgl. auch BGH, Urteil vom

15. November 2000 - VIII ZR 322/99 unter II 1 b, teilweise veröffentlicht in MDR

2001, 380 f). Daß eine Verzinsung von jährlich 8 % ausbedungen war, die je-

denfalls nicht über dem marktüblichen Zins lag, stellte danach zwar keinen

Vorteil, aber auch keine Benachteiligung des Beklagten dar, da dieser auch

anderweitig Darlehenszinsen hätte zahlen müssen; nach dem unter Beweis

gestellten Vortrag der Klägerin lag der vereinbarte Zinssatz dagegen sogar

noch unter dem damaligen marktüblichen Zins.

e) Die vereinbarte zehnjährige Laufzeit der Bierbezugsverpflichtung hält

sich im übrigen auch im Rahmen der Höchstlaufzeiten, von deren Einhaltung

Art. 8 Abs. 1 d der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/83 der Kommissi-

on der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Juni 1983 (ABl. L I 173/5) die

Freistellung von Bierlieferungsverträgen von den Kartellverboten des Art. 85

Abs. 1 EGV a.F. abhängig macht; es kann deshalb offenbleiben, ob den dort

genannten Höchstlaufzeiten Leitbildfunktion zukommt (so Palandt/Heinrichs,

BGB, 60. Aufl., § 9 AGBG Rdnr. 70; offengelassen in BGHZ 143, 103, 115 be-

treffend Tankstellenverträge). Wenn das Berufungsgericht demgegenüber eine

Bindung des Beklagten an die Bezugspflicht lediglich bis zum Zeitpunkt der

Darlehensrückzahlung und im Streitfall eine Mindestlaufzeit von nicht mehr als

fünf Jahren als angemessen ansieht, berücksichtigt es nicht ausreichend das

Wesen des Bierlieferungsvertrages, bei welchem die langfristige Bindung des

Gastwirts das Äquivalent für die Aufwendungen der Brauerei darstellt, die

rechtlos gestellt wäre, wenn sich ihr Vertragspartner seinen Verpflichtungen

durch vorzeitige Darlehensrückzahlung - möglicherweise mit Mitteln einer an-

deren Brauerei - entledigen könnte (vgl. Paulusch aaO Rdnr. 164).

3. Der Vertrag vom 6. Dezember 1989 ist auch nicht, was das Beru-

fungsgericht offengelassen hat, gemäß § 34 GWB a.F., der für den vorliegen-

den Vertrag weiterhin anzuwenden ist (BGH, Urteil vom 2. Februar 1999

- KZR 51/97, WM 1999, 1371 unter II 1 a), in Verbindung mit § 125 BGB un-

wirksam. Nach seinem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt umfaßte er auch

die nachfolgenden Vereinbarungen der Parteien über die Anschaffung und Be-

zahlung des Gaststätteninventars, so daß die erforderliche Schriftform gewahrt

ist.

a) Zwar hat die Klägerin mit Abschluß des Vertrages entgegen der Re-

gelung in § 1 kein Gaststätteninventar an den Beklagten verkauft und dement-

sprechend auch nicht die dort vorgesehene Anlage mit einem Verzeichnis über

die unter Eigentumsvorbehalt verkauften Gegenstände erstellt; vielmehr sind

unstreitig die nach Vertragsschluß angeschafften Inventargegenstände sowie

die sonstigen mit der Gaststätteneinrichtung verbundenen Kosten aus dem zur

Verfügung gestellten Darlehen bezahlt worden, wobei die Inventargegenstände

in das Sicherungseigentum der Klägerin überführt worden sind. In § 8 Nr. 9 des

Vertrages vom 6. Dezember 1989 war auch bestimmt, daß die von der Klägerin

anzuschaffenden und an den Beklagten zu verkaufenden Inventargegenstände

von diesem angegeben und zum Einstandspreis berechnet werden sollten.

Damit handelte es sich bei der insoweit nicht eindeutigen vertraglichen Rege-

lung hinsichtlich des Erwerbs des Gaststätteninventars durch den Beklagten

nicht um eine Falschbezeichnung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. Dezember

1985 - KZR 4/85, NJW-RR 1986, 724 unter I 3 b), sondern um eine ausle-

gungsbedürftige Regelung; in einem solchen Fall ist der Schriftform des § 34

GWB a.F. genügt, wenn sich der durch Auslegung ermittelte Vertragsinhalt aus

dem schriftlichen Text herleiten läßt (BGH, Urteil vom 9. November 1982

- KZR 26/81, NJW 1983, 1493 unter II 1; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1985

aaO). Eine Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages

dahingehend, daß das erforderliche Gaststätteninventar erst von der Klägerin

- auf Veranlassung des Beklagten - zu erwerben war und sodann an den Be-

klagten unter Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes zugunsten der Kläge-

rin verkauft werden sollte, ist daher unter Berücksichtigung der im Vertrag unter

§ 8 getroffenen "Besonderen Vereinbarungen" möglich, so daß der Schriftform

des § 34 GWB a.F. genügt ist.

b) Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich ferner bei der

Auswechslung zweier Biersorten, auf die sich die Parteien im Vertragsverlauf

später mündlich geeinigt hatten, um einen Punkt, der für die kartellrechtliche

Bewertung ohne jegliche Bedeutung ist und deshalb einer schriftlichen Nie-

derlegung nicht bedurfte (vgl. BGHZ 54, 145, 148 f; BGH, Urteil vom 12. Mai

1976 - KZR 17/75, NJW 1976, 1743 unter II 1).

4. Eine Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages

gemäß § 138 Abs. 1 BGB scheidet nach den vorangegangenen Darlegungen

ebenfalls aus. § 138 Abs. 1 BGB stellt bereits im objektiven Bereich höhere

Anforderungen an Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrags als § 9 Abs. 1

AGBG und setzt eine grobe Interessenverletzung von erheblicher Stärke (vgl.

BGH, Beschluß vom 16. April 1996 - XI ZR 234/95, ZIP 1996, 957 unter III 2 c)

voraus, die hier nicht vorliegt.

III. Da sonach der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatz we-

gen Gewinnentgangs dem Grunde nach zusteht, die Vorinstanzen zur Höhe

des Anspruchs jedoch - von ihrem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine

Feststellungen getroffen haben, war der Rechtsstreit unter Aufhebung des an-

gefochtenen Urteils zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurück-

zuverweisen.

Dr. Hübsch Dr. Beyer Ball

Dr. Leimert Dr. Wolst