BGH Beschluss vom 08.05.2001 – KVR 12/99

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 12/99

BESCHLUSS

Verkündet am: 8. Mai 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: BGHZ: ja BGHR: ja

ja

GWB §§ 1, 32, 36 a) Stützt das Bundeskartellamt die Untersagung der Gründung eines Gemein- schaftsunternehmens sowohl auf das Kartellverbot als auch auf die Fusions- kontrolle, liegt darin im Zweifel nur eine Untersagung. Erweist sich die Unter- sagung unter dem Gesichtspunkt des § 1 GWB als begründet, bedarf es kei- ner Klärung, ob das Vorhaben auch unter dem Gesichtspunkt der Fusions- kontrolle untersagt werden konnte.

Ost-Fleisch

b) Gründen zwei Wettbewerber eine Tochtergesellschaft, die auf demselben Markt wie die Muttergesellschaften tätig werden soll, handelt es sich um ein kooperatives Gemeinschaftsunternehmen, das nicht allein unter dem Ge- sichtspunkt der Zusammenschlußkontrolle, sondern auch nach § 1 GWB zu beurteilen ist. Die Einstufung des Gemeinschaftsunternehmens als kooperativ bedeutet jedoch nicht, daß der Tatbestand des § 1 GWB stets erfüllt ist. Viel- mehr ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls darauf abzustellen, ob das Gemeinschaftsunternehmen zu einer Koordinierung des Marktverhaltens der Muttergesellschaften führt.

BGH, Beschl. v. 8. Mai 2001 - KVR 12/99 - Kammergericht

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Mai 2001 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch

und die Richter Dr. Melullis, Prof. Dr. Goette, Ball und Prof. Dr. Bornkamm

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen den Teilbeschluß des

Kartellsenats des Kammergerichts vom 14. Oktober 1998 wird zurück-

gewiesen.

Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der Schlußbe-

schluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom 29. September

1999 aufgehoben.

Die Entscheidung über die Beschwerde der Beteiligten wird insgesamt

wie folgt neu gefaßt:

Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluß des

Bundeskartellamts, 2. Beschlußabteilung, vom 21. August

1997 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Wert der Rechtsbeschwerdeverfahren wird für die Zeit bis zur ihrer

Verbindung auf jeweils 5 Mio. DM, der Wert des verbundenen Verfah-

rens auf 10 Mio. DM festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Beteiligte zu 1 (im folgenden: Moksel) und die Beteiligte zu 2 (im folgen-

den: Südfleisch) sind miteinander im Wettbewerb stehende Großunternehmen der

Fleischindustrie. Sie betreiben Schlachthöfe und konkurrieren bei der Erfassung

von Rindern und Schweinen als Schlachtvieh. Ferner stehen sie sich auch auf

den Absatzmärkten – beide vermarkten bundesweit Rinderviertel und Schweine-

hälften, feiner zerlegtes Fleisch, Fleisch- und Wurstwaren und sonstige Schlacht-

produkte – als Wettbewerber gegenüber. Der Jahresumsatz von Moksel lag 1996

bei rund 3,5 Mrd. DM, der von Südfleisch bei rund 2,8 Mrd. DM. Die angestamm-

ten Schlachthofbetriebe von Moksel und Südfleisch liegen in Bayern und Baden-

Württemberg. Beide betreiben in den neuen Bundesländern weitere Schlachthöfe:

Moksel unterhält über von ihr beherrschte Tochterunternehmen Schlachthöfe in

Kasel-Golzig (Brandenburg) und in Rodleben-Tornau (Sachsen-Anhalt). Süd-

fleisch betreibt – ebenfalls über ein von ihr beherrschtes Tochterunternehmen –

einen Schlachthof in Altenburg (Thüringen). Darüber hinaus verfügt Südfleisch im

Beitrittsgebiet über fünf weitere Tochtergesellschaften, die derzeit nicht aktiv sind,

und hält ferner eine Beteiligung von knapp 26 % an einem Unternehmen, das u.a.

Schlachthöfe in Oschatz und Torgau betreibt. Moksel verfügt in Berlin über zwei

Tochterunternehmen, deren Geschäftsbetrieb mittlerweile eingestellt ist. Zum

Konzern von Moksel gehört schließlich das Fleischzentrum Neustrelitz, dessen

moderne Schlachtanlage vorübergehend stillgelegt ist. Der Umsatz der drei von

Moksel und Südfleisch über Tochtergesellschaften betriebenen Schlachthöfe in

Kasel-Golzig, Rodleben-Tornau (Moksel) und Altenburg (Südfleisch) belief sich

1995 auf zusammen knapp 500 Mio. DM.

Um den Betrieb dieser drei Schlachthöfe zusammenzuführen, beabsichtigen

Moksel und Südfleisch die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, der

Ost-Fleisch GmbH (im folgenden: Ost-Fleisch). Die Kapitalanteile sollen zu zwei

Drittel von Moksel und zu einem Drittel von Südfleisch gehalten werden. Ost-

Fleisch soll die Schlachthöfe pachten und weiterbetreiben. Nach dem von Moksel

und Südfleisch ausgearbeiteten Gesellschaftsvertrag für die Ost-Fleisch soll die-

se sich – ohne räumliche Begrenzung – mit der Durchführung von Schlachtungen,

dem Handel mit Vieh und Fleisch sowie mit der Herstellung und dem Vertrieb von

Fleischwaren aller Art und anderen Nahrungsmitteln befassen. Ziel der Zusam-

menführung der genannten Schlachthöfe in der Ost-Fleisch ist die Steigerung der

Wirtschaftlichkeit. Die Verwaltungsaufwendungen sollen durch Einsparungen, die

Gestehungspreise durch Spezialisierung bei den Schlachtungen und die Kosten

der Weiterverarbeitung durch Synergieeffekte gesenkt werden. Nach einer Pres-

seerklärung von Moksel vom Juni 1997 dient das Vorhaben vor allem dazu, die

Rohstofferzeugung gemeinschaftlich voranzubringen, den Einkauf zu koordinie-

ren, in Teilen gemeinsam am Markt aufzutreten und die Distribution zu bündeln.

Moksel und Südfleisch haben die beabsichtigte Gründung der Ost-Fleisch

als Zusammenschlußvorhaben angemeldet. Das Bundeskartellamt hat diese

Gründung mit Beschluß vom 21. August 1997 untersagt (BKartA WuW/E DE-V 9),

und zwar – wie sich auch aus der Entscheidungsformel ergibt – “nach § 37a in

Verbindung mit § 1 sowie § 24 Abs. 2 GWB” (§ 32 i.V. mit § 1 sowie § 36 Abs. 1

GWB n.F.). Dem lag die Annahme zugrunde, bei Ost-Fleisch handele es sich um

ein kooperatives Gemeinschaftsunternehmen, weil die Mütter – Moksel und Süd-

fleisch – auf denselben Märkten wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig seien.

Unter dem Gesichtspunkt der Fusionskontrolle hat das Bundeskartellamt die

Gründung der Ost-Fleisch untersagt, weil die gemeinsame Beteiligung zu einem

Gruppeneffekt führe, der es rechtfertige, eine marktbeherrschende Stellung von

Moksel und Südfleisch auf dem Markt der Erfassung von Schlachtvieh in Süd-

deutschland anzunehmen.

Moksel und Südfleisch haben hiergegen Beschwerde eingelegt. Mit Teilbe-

schluß vom 14. Oktober 1998 hat das Kammergericht die Beschwerde zurückge-

wiesen, soweit den Beteiligten durch den Beschluß des Bundeskartellamts “die

Durchführung des beabsichtigten Vertragswerks gemäß § 37a GWB a.F.” (§ 32

GWB n.F.) untersagt worden war (KG WuW/E DE-R 277). Durch Schlußbeschluß

vom 29. September 1999 (KG WuW/E DE-R 439) hat das Kammergericht den

Beschluß des Bundeskartellamts aufgehoben, soweit die Untersagung des Zu-

sammenschlußvorhabens auf § 24 Abs. 2 GWB a.F. (§ 36 Abs. 1 GWB n.F.) ge-

stützt ist. Außerdem hat das Kammergericht in der Schlußentscheidung ausge-

sprochen, daß die Gerichtskosten je zur Hälfte von den Beteiligten und vom Bun-

deskartellamt zu tragen seien und daß das Bundeskartellamt die Hälfte der au-

ßergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu tragen habe.

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgen Moksel und Südfleisch

ihren Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung weiter, soweit diese auf

§§ 37a, 1 GWB a.F. (§§ 32, 1 GWB n.F.) gestützt ist. Mit der (ebenfalls zugelas-

senen) Rechtsbeschwerde gegen den Schlußbeschluß des Kammergerichts

möchte das Bundeskartellamt die Zurückweisung der Beschwerde erreichen, so-

weit diese sich gegen die fusionskontrollrechtliche Untersagung des Zusam-

menschlußvorhabens richtet. Hilfsweise begehrt das Bundeskartellamt die Aufhe-

bung der Schlußentscheidung im Kostenpunkt und eine ihm günstigere Ko-

stenentscheidung. Die Beteiligten und das Bundeskartellamt beantragen jeweils,

die Rechtsbeschwerde der Gegenseite zurückzuweisen. Der Senat hat die beiden

Rechtsbeschwerdeverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung

verbunden.

B.

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen den Teilbeschluß des Kam-

mergerichts ist nicht begründet. Dagegen führt die Rechtsbeschwerde des Bun-

deskartellamts zur Aufhebung der Schlußentscheidung. Angesichts des zutreffend

mit § 1 GWB begründeten Verbots bedarf es keiner Sachentscheidung darüber,

ob die Gründung der Ost-Fleisch auch unter dem Gesichtspunkt der Fusionskon-

trolle untersagt werden kann.

I.

1. Das Kammergericht hat die angefochtene Untersagungsverfügung in

dem Teilbeschluß insoweit als rechtmäßig angesehen, als das Bundeskartellamt

sie auf § 37a i.V. mit § 1 GWB a.F. (§ 32 i.V. mit § 1 GWB n.F.) gestützt hat. Zur

Begründung hat das Kammergericht ausgeführt:

Die Anmeldung der Gründung der Ost-Fleisch als Zusammenschlußvorha-

ben stehe der Anwendung von § 1 GWB nicht entgegen. Bei der Gründung eines

kooperativen Gemeinschaftsunternehmens komme neben der Fusionskontrolle

immer auch eine Untersagung nach §§ 37a, 1 GWB a.F. (§§ 32, 1 GWB n.F.) in

Betracht. Wie die Auslegung der angefochtenen Verfügung ergebe, habe das

Bundeskartellamt nicht nur die Gründung der Ost-Fleisch, sondern auch die

Durchführung der entsprechenden Verträge untersagt. Dies sei schon vor dem

beabsichtigten Abschluß der entsprechenden Verträge möglich gewesen.

Das Vertragswerk zur Gründung der Ost-Fleisch verstoße gegen § 1 GWB.

Entscheidend sei dabei, daß das zu gründende Gemeinschaftsunternehmen auf

demselben Absatzmarkt – dem bundesweiten Markt für den Absatz von Rinder-

vierteln und Schweinehälften, von feiner zerlegtem Fleisch sowie Fleisch- und

Wurstwaren – tätig sein werde, auf dem auch Moksel und Südfleisch ihre Pro-

dukte absetzten. Ziel der Zusammenfassung der drei Schlachthöfe in der Ost-

Fleisch sei erklärtermaßen die Verbesserung der Erlössituation. Daher sei zu er-

warten, daß die Zusammenarbeit in der Ost-Fleisch mit einer Einschränkung des

Wettbewerbs zwischen Moksel und Südfleisch als flankierende Schutzmaßnahme

vor Preisverfall einhergehen werde. Angesichts des mit der Gründung des Ge-

meinschaftsunternehmens verfolgten Ziels der Ergebnisverbesserung sei ein

Preiswettbewerb zwischen Moksel und Südfleisch sinnwidrig. Ein solcher Wett-

bewerb lasse auch das Gemeinschaftsunternehmen unter Preisdruck geraten und

gefährde damit die Vorteile der betrieblichen Rationalisierung. Ersichtlich stehe

Moksel und Südfleisch die Einschränkung des Wettbewerbs als kaufmännisch

vernünftige Konsequenz der Gründung der Ost-Fleisch vor Augen und sei von ih-

nen mitbezweckt. Im Hinblick auf die Marktanteile von Moksel und Südfleisch be-

einflusse die Beschränkung des Wettbewerbs die Marktverhältnisse spürbar.

2. Soweit das Bundeskartellamt die Untersagungsverfügung auf das Recht

der Zusammenschlußkontrolle gestützt hat, hat das Kammergericht die Untersa-

gungsverfügung in seiner Schlußentscheidung aufgehoben und zur Begründung

ausgeführt:

Bereits die Annahme des Bundeskartellamts, die südlichen Bundesländer

Baden-Württemberg und Bayern bildeten den räumlich relevanten Markt für die

Erfassung von Schlachtvieh, sei zweifelhaft. Es liege näher, die räumlichen Gren-

zen dieser Märkte enger zu ziehen und von kleineren Regionalmärkten auszuge-

hen. Damit sei fraglich, ob bisher zwischen Moksel und Südfleisch überhaupt der

vom Bundeskartellamt angenommene Wettbewerb auf den Beschaffungsmärkten

bestanden habe. Unabhängig davon fehle es aber auch an Anhaltspunkten dafür,

daß die Zusammenarbeit im Gemeinschaftsunternehmen zu einer Abstimmung

bei der Erfassung von Schlachtvieh in Süddeutschland führen werde. Einer sol-

chen Abstimmung stehe entgegen, daß die Schlachthöfe weithin wie selbständige

Unternehmen geführt würden; außerdem müsse Südfleisch als genossenschaftli-

ches Unternehmen bei der Preisgestaltung Rücksicht auf die Interessen der ihm

angeschlossenen Vieherzeuger nehmen.

3. Die in dem Teilbeschluß enthaltenen Ausführungen des Kammergerichts

zu § 1 GWB halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Beteiligten stand.

Da es sich bei der angefochtenen Entscheidung des Bundeskartellamts um eine

einheitliche Untersagungsverfügung mit zwei alternativen Begründungen handelt,

hätte das Kammergericht allerdings über die beiden Begründungen nicht in ge-

sonderten Teilbeschlüssen entscheiden dürfen. Vielmehr hätte das Kammerge-

richt – nachdem die Untersagung seiner Ansicht nach zu Recht erfolgt war – die

Beschwerde durch eine einheitliche Entscheidung zurückweisen müssen. Gleich-

wohl führt die Rechtsbeschwerde der Beteiligten insofern nicht zur Aufhebung.

Denn nachdem auch die Schlußentscheidung angefochten worden ist und beide

Rechtsmittelverfahren in der Rechtsbeschwerdeinstanz zur gemeinsamen Ver-

handlung und Entscheidung verbunden worden sind, kann der Senat die verfah-

rensfehlerhaft ergangene gesonderte Entscheidung auf die Rechtsbeschwerde

des Bundeskartellamts aufheben und klarstellen, daß die angefochtene Untersa-

gungsverfügung Bestand hat.

II. Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen den Teilbeschluß vom 14. Oktober 1998

1. Die Rechtsbeschwerde von Moksel und Südfleisch wendet sich aller-

dings mit Recht dagegen, daß das Kammergericht durch Teilbeschluß entschie-

den hat. Nachdem die beiden Verfahrensteile in der Rechtsbeschwerdeinstanz er-

neut zusammengeführt worden sind, ist dieser Verfahrensfehler jedoch geheilt

und nötigt daher nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung.

a) Mit Recht sind das Bundeskartellamt und das Kammergericht davon

ausgegangen, daß die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens von den

Kartellbehörden nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Fusionskontrolle, sondern

auch darauf zu überprüfen ist, ob es sich um ein nach § 1 GWB verbotenes Kar-

tell handelt. Denn die Sonderregelung über die Fusionskontrolle schließt jeden-

falls bei kooperativen Gemeinschaftsunternehmen die Anwendbarkeit des § 1

GWB nicht aus (BGHZ 96, 69 – Mischwerke).

b) Das Kammergericht hat angenommen, daß die in Rede stehende Unter-

sagungsverfügung des Bundeskartellamts trotz der einheitlichen Entscheidungs-

formel in Wirklichkeit zwei nur äußerlich zusammenhängende, nach Verfahren,

Voraussetzungen und Wirkungen unterschiedliche Verfügungen enthalte, nämlich

zum einen die auf § 1 GWB gestützte Untersagung und zum anderen die Unter-

sagung des Zusammenschlusses nach § 24 GWB a.F. (§ 36 GWB n.F.). Dem

kann nicht beigetreten werden.

Zutreffend ist allerdings, daß die auf § 1 GWB gestützte Untersagung sowie

die im Rahmen der Fusionskontrolle ausgesprochene Untersagung der Gründung

eines Gemeinschaftsunternehmens grundsätzlich zwei verschiedene Sachver-

halte betreffen, die sich nur in einigen Bereichen überschneiden (BGHZ 81, 56,

65 f.

– Transportbeton Sauerland; 96, 69, 77 f. – Mischwerke). Zwar ist die Ausgestal-

tung des zugrundeliegenden Gesamtvertragswerks, insbesondere des Gesell-

schaftsvertrags, für beide Sachverhalte von Bedeutung; doch kommt es darüber

hinaus auf weitere Tatbestandsvoraussetzungen an, die sich im einzelnen nicht

decken. Hinzu kommt, daß für die beiden Entscheidungen nicht notwendig diesel-

be Kartellbehörde zuständig ist (einerseits §§ 32, 48 und andererseits § 36 Abs. 1

GWB; vgl. dazu BGHZ 81, 56, 65 f. – Transportbeton Sauerland) und daß das

Verfahren der Fusionskontrolle besonderen Regeln unterworfen ist, insbesondere

hinsichtlich der Anmeldepflichten und der Prüfungsfristen (§§ 39, 40 GWB). Eine

auf § 1 GWB gestützte Untersagung beruht daher auf einem anderen Lebens-

sachverhalt als die Untersagung eines Zusammenschlusses. Es handelt sich

nach dem – auch im Verwaltungsprozeßrecht maßgeblichen – zweigliedrigen

Streitgegenstandsbegriff um zwei verschiedene Streitgegenstände (vgl. BVerwGE

70, 110, 112; 96, 24, 25; Eyermann/Rennert, VwGO, 11. Aufl., § 121 Rdn. 23 ff.,

dort Rdn. 25 ff. zu den Besonderheiten bei der – mit der Beschwerde gegen eine

Untersagungsverfügung vergleichbaren – Anfechtungsklage).

Der Umstand, daß eine Untersagung je nachdem, ob sie auf § 1 GWB ge-

stützt ist oder im Rahmen der Fusionskontrolle erfolgt, zwei verschiedene Sach-

verhalte zum Gegenstand hat, reicht indessen nicht aus, um die Annahme des

Kammergerichts zu begründen, es handele sich bei der in Rede stehenden Ver-

fügung des Bundeskartellamts in Wirklichkeit um zwei verschiedene Untersa-

gungsakte. Denn ist – wie im Streitfall – dieselbe Behörde für beide Untersagun-

gen zuständig und kann über die auf § 1 GWB gestützte Untersagung auch im

Zeitrahmen der Fusionskontrolle entschieden werden, besteht im allgemeinen

keine Veranlassung, zwei verschiedene Untersagungsakte zu erlassen. Gegen

die Annahme von zwei (gedachten) Untersagungen spricht im Streitfall im übrigen

nicht nur der Wortlaut der Verfügung, sondern auch die Festsetzung einer ein-

heitlichen Gebühr durch das Bundeskartellamt (§ 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GWB

a.F.; § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GWB n.F.). Auch sonst sind keine Gründe ersicht-

lich, die es rechtfertigen, im Streitfall von zwei gesonderten Untersagungen aus-

zugehen.

Das Verbot nach § 1 GWB weist – wie die Rechtsbeschwerde zutreffend

betont – gegenüber dem Verbot des Zusammenschlusses eine weitergehende

Wirkung auf. Ist eine Gemeinschaftsgründung nach § 1 GWB verboten, ist es an

sich überflüssig zu prüfen, ob sie auch nach § 36 Abs. 1 GWB zu untersagen ist

(vgl. Huber in: Gemeinschaftsunternehmen – Deutsches und EG-Kartellrecht,

FIW-Schriftenreihe, Heft 122, 1987, S. 1, 5). Umgekehrt kann sich im Falle einer

bestandskräftigen fusionskontrollrechtlichen Untersagung wegen der Möglichkeit

der Ministererlaubnis (§ 42 GWB) noch die Notwendigkeit ergeben, die Frage zu

klären, ob der Gemeinschaftsgründung § 1 GWB entgegensteht. Dieser Vorrang

entbindet das Bundeskartellamt indessen nicht, die Gründung des Gemein-

schaftsunternehmens auch unter dem Gesichtspunkt der Fusionskontrolle zu

prüfen und die Untersagungsverfügung gegebenenfalls auch hierauf zu stützen.

Denn auf diese Weise kann nach erfolgter Anmeldung die Freigabefiktion des

§ 40 Abs. 2 Satz 2 GWB vermieden werden. Auch bei einer solchen Vorgehens-

weise spricht das Bundeskartellamt die Untersagung der Gemeinschaftsgründung

nur einmal aus, stützt diese Untersagung aber auf zwei verschiedene Sachver-

halte, die auch unterschiedliche Streitgegenstände bilden.

Weil – wie erwähnt – auch ein nach § 36 GWB untersagter Zusammen-

schluß ausnahmsweise vom Bundesminister für Wirtschaft erlaubt werden kann,

wird den fusionskontrollrechtlichen Erwägungen meist die Funktion einer Hilfsbe-

gründung zukommen. Dementsprechend war in dem der Senatsentscheidung

“Mischwerke” zugrundeliegenden Fall das fragliche Gemeinschaftsunternehmen

in erster Linie unter dem Gesichtspunkt des § 1 GWB und lediglich hilfsweise im

Rahmen der Fusionskontrolle untersagt worden (BGHZ 96, 69, 73, 74 f. und 77).

Daß nach altem Recht – ohne praktische Konsequenzen – lediglich die Durchfüh-

rung und nicht der Abschluß der nach § 1 GWB a.F. unwirksamen Verträge unter-

sagt werden konnte, hat dabei weder in der Spruchpraxis des Bundeskartellamts

noch in den dazu ergangenen Entscheidungen des Kammergerichts oder des

Bundesgerichtshofs eine Rolle gespielt.

Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, daß das Bundeskartellamt

auch im Streitfall lediglich eine Untersagung ausgesprochen hat, die es allerdings

– wie bereits in anderen Fällen, in denen bei der Gründung kooperativer Gemein-

schaftsunternehmen eine Doppelkontrolle praktiziert wurde – mit zwei verschie-

denen Sachverhalten begründet hat, zum einen mit einer Wettbewerbsbeschrän-

kung unter Wettbewerbern (§ 1 GWB), zum anderen mit dem Entstehen einer

marktbeherrschenden Stellung auf den süddeutschen Erfassungsmärkten für

Schlachtvieh.

c) Bei dieser Sachlage durfte das Kammergericht nicht im Wege des Teil-

beschlusses entscheiden. Hielt es die Untersagungsverfügung mit der gegebenen

Begründung aus § 1 GWB für rechtmäßig, hätte es die Beschwerde zurückweisen

müssen. Dabei stand es im Ermessen des Beschwerdegerichts, auch die fusions-

kontrollrechtliche Frage zu behandeln, um gegebenenfalls eine Zurückverweisung

durch den Bundesgerichtshof zu vermeiden.

Nachdem die beiden durch den Teilbeschluß getrennten Teile des Verfah-

rens beim Bundesgerichtshof wieder verbunden worden sind, nötigt der in der

Aufspaltung liegende Verfahrensfehler jedoch nicht zur Aufhebung und Zurück-

verweisung. Ein solcher Mangel wird vielmehr geheilt, wenn das Rechtsmittelge-

richt die gegen Teil- und Schlußentscheidungen eingelegten zulässigen Rechts-

mittel zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbindet (vgl. BGH, Urt.

v. 10.7.1991 – XII ZR 109/90, NJW 1991, 3036; Urt. v. 13.2.1992 – III ZR 28/90,

NJW 1992, 2080, 2081; Urt. v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, NJW 2001, 1650).

2. Die weiteren von der Rechtsbeschwerde der Beteiligten erhobenen

Verfahrensrügen sind nicht begründet.

a) Fehl geht die Rüge der Rechtsbeschwerde, die angefochtene Verfügung

sei nicht hinreichend bestimmt. Das Bundeskartellamt hat die “beabsichtigte

Gründung der Ost-Fleisch ... untersagt”. Damit orientiert sich die Untersagung

entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde an der konkret beanstandeten

Handlung. Eine abstrakte Umschreibung des untersagten Verhaltens liegt hierin

entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht (vgl. BGHZ 67, 104, 108 – Vit-

amin B 12).

b) Ebenfalls ohne Erfolg bemängelt die Rechtsbeschwerde, die Verfügung

enthalte keinen Hinweis darauf, daß auch die Durchführung des Gesellschafts-

vertrags der Ost-Fleisch und der Schlachthofpachtverträge untersagt werden sol-

le. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, daß der Adressat einer Verfügung der Kar-

tellbehörde erkennen kann, was von ihm gefordert wird. Der Verwaltungsakt muß

für den Adressaten so vollständig, klar und unzweideutig sein, daß er sich in sei-

nem Verhalten danach richten kann. Nicht notwendig ist dabei, daß der Inhalt der

Regelung im Entscheidungssatz der Verfügung so zusammengefaßt ist, daß er

alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt. Vielmehr genügt es, daß sich

der Regelungsgehalt aus der Verfügung insgesamt, d.h. einschließlich ihrer Be-

gründung, ergibt (BGH, Beschl. v. 29.9.1998 – KVR 17/97, WuW/E DE-R 195,

196 – Beanstandung durch Apothekerkammer, m.w.N.). Zutreffend hat das Kam-

mergericht angenommen und im einzelnen begründet, daß dies vorliegend der

Fall ist.

3. Mit Recht hat das Kammergericht angenommen, daß die materiellen

Voraussetzungen einer Untersagung nach § 37a i.V. mit § 1 GWB a.F. (§ 32 i.V.

mit § 1 GWB n.F.) vorliegen. Bei der Ost-Fleisch handelt es sich um ein koopera-

tives Gemeinschaftsunternehmen, dessen Gründung und Existenz eine Koordinie-

rung des Marktverhaltens von Moksel und Südfleisch auf den Absatzmärkten für

Fleisch erwarten läßt.

a) Für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles ist die erst nach

dem angefochtenen Beschluß des Kammergerichts in Kraft getretene Neufassung

des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zugrunde zu legen. Denn die

angefochtene Untersagungsverfügung wirkt in die Zukunft; sie kann nur Bestand

haben, wenn sie nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Rechtsbe-

schwerdegericht geltenden Rechtslage zu Recht ergangen ist (vgl. BGH, Beschl.

v. 18.1.2000 – KVR 23/98, WuW/E Verg 297, 305 – Tariftreueerklärung II; Beschl.

v. 28.9.1999 – KVR 29/96, WuW/E DE-R 399, 401 – Verbundnetz; Beschl. v.

21.11.2000 – KVR 21/99, WuW/E DE-R 613, 615 – Treuhanderwerb). Die im

Streitfall heranzuziehenden gesetzlichen Bestimmungen sind freilich der Sache

nach im wesentlichen unverändert in die Neufassung des Gesetzes übernommen

worden, so daß sich die Änderungen auf die Entscheidung nicht auswirken. Ins-

besondere ergeben sich aus der Neufassung des § 1 GWB keine Änderungen bei

der materiellrechtlichen Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen (vgl. Huber

in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Kurzdarstellung zu § 1 GWB n.F.

Rdn. 40).

b) Wie bereits ausgeführt, kann die Gründung eines Gemeinschaftsunter-

nehmens, die nach § 39 i.V. mit § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB als Zusammen-

schluß beim Bundeskartellamt anzumelden ist, über den Zusammenschlußtatbe-

stand hinaus zu einer Interessenabstimmung und damit zu einer Wettbewerbsbe-

schränkung i.S. von § 1 GWB zwischen den Müttern führen. Denn jedenfalls bei

sogenannten kooperativen Gemeinschaftsunternehmen verdrängt die Sonderre-

gelung über die Fusionskontrolle nicht die Anwendbarkeit des § 1 GWB (BGHZ

96, 69, 77 – Mischwerke). Ob die Gründung eines solchen Gemeinschaftsunter-

nehmens allein den Zusammenschlußtatbestand erfüllt oder aufgrund der Auswir-

kungen auf die Marktverhältnisse auch dem Kartellverbot unterliegt, ist unter Be-

rücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls zu beantworten. Dabei stellt

die Unterscheidung zwischen kooperativen und konzentrativen Gemeinschafts-

unternehmen lediglich eine Abgrenzungshilfe dar (BGHZ 96, 69, 79 – Mischwer-

ke). Insbesondere bedeutet die Einstufung eines Gemeinschaftsunternehmens als

kooperativ noch nicht, daß der Tatbestand des § 1 GWB stets erfüllt ist (vgl. Hu-

ber/Baums in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 1 GWB Rdn. 257, 261 u.

282; Huber in: Gemeinschaftsunternehmen – Deutsches und EG-Kartellrecht,

FIW-Schriftenreihe, Heft 122, 1987, S. 1, 24; Stockmann, WuW 1988, 269, 273 f.;

Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 1 GWB Rdn. 264; Möschel, Recht

der Wettbewerbsbeschränkungen, 1983, Rdn. 202; v. Gamm, Kartellrecht,

2. Aufl., § 1 GWB Rdn. 20).

c)

Im Rahmen der als Abgrenzungshilfe heranzuziehenden Unterscheidung

von konzentrativen und kooperativen Gemeinschaftsunternehmen stellt sich ein

Gemeinschaftsunternehmen als konzentrativ dar, wenn es sämtliche Funktionen

eines selbständigen Unternehmens wahrnimmt, marktbezogene Leistungen er-

bringt und nicht ausschließlich oder überwiegend auf einer vor- oder nachgela-

gerten Stufe für die Muttergesellschaft sowie nicht auf demselben Markt wie die

Mütter tätig ist (vgl. BGHZ 96, 69, 79 – Mischwerke; Kleinmann/Bechtold, Kom-

mentar zur Fusionskontrolle, Einl. Rdn. 126 ff.; Bunte in Langen/Bunte aaO § 1

GWB Rdn. 262 f.). Typische kooperative Gemeinschaftsunternehmen sind dage-

gen solche, die für die Muttergesellschaften nur einzelne Unternehmensfunktio-

nen wahrnehmen (Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 GWB Rdn. 263).

Zutreffend hat das Kammergericht darauf verwiesen, daß diese rechtliche

Beurteilung auf der Grundlage von § 1 GWB mit der Praxis der Europäischen

Kommission bei der Anwendung von Art. 81 EG übereinstimmt. Wie die Änderung

der Art. 2 und 3 der Fusionskontrollverordnung durch die Verordnung (EG)

Nr. 1310/97 des Rates zeigt, schließt auch nach europäischem Kartellrecht die

Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, das auf Dauer alle Funktionen ei-

ner selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt, die Prüfung der Frage nicht aus,

ob diese Gründung zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens führt. Da-

bei stellt es ein Indiz für eine Zusammenarbeit der Muttergesellschaften dar, wenn

diese ihre Tätigkeit auf demselben sachlichen und räumlichen Markt wie das Ge-

meinschaftsunternehmen fortsetzen. Bleiben die Muttergesellschaften aktuelle

Wettbewerber des Gemeinschaftsunternehmens, sind sie im allgemeinen ver-

sucht, durch Abstimmung ihrer Geschäftspolitik oder durch bewußte Zurückhal-

tung die Intensität des Wettbewerbs zu verringern.

d) Vor diesem Hintergrund hat das Kammergericht Ost-Fleisch zutreffend

als kooperatives Gemeinschaftsunternehmen angesehen. Die Einordnung als

vollfunktionsfähiges, selbständig am Markt auftretendes Unternehmen steht der

Anwendung von § 1 GWB nicht entgegen. Das Kammergericht hat daher auch die

Änderungen des Gesellschaftsvertrags der Ost-Fleisch und die Schaffung einer

Geschäftsordnung für deren Geschäftsführung sowie die Änderung der Verträge

über die Verpachtung der drei Schlachthöfe während des Beschwerdeverfahrens

zu Recht nicht als entscheidungserheblich angesehen. Wie bereits dargelegt,

kommt eine ausschließliche Anwendung der Bestimmungen über die Fusionskon-

trolle nicht in Betracht, wenn die Muttergesellschaften als aktuelle Wettbewerber

auf dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt tätig bleiben wie das Gemein-

schaftsunternehmen.

e) Mit Recht hat das Kammergericht angenommen, daß in den Verträgen

zur Gründung der Ost-Fleisch eine Vereinbarung zwischen Moksel und Süd-

fleisch, also zwischen zwei miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen,

zu sehen ist, durch die eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt wird.

Eine Wettbewerbsbeschränkung i.S. von § 1 GWB ist allerdings nicht bereits

darin zu sehen, daß die Aktivitäten der drei Schlachthöfe in Kasel-Golzig, Rodle-

ben-Tornau und Altenburg in der Ost-Fleisch zusammengeführt werden sollen.

Denn Vereinbarungen, die die Verschmelzung von Unternehmen zum Gegen-

stand haben, fallen als solche nicht unter § 1 GWB, sondern unterliegen lediglich

der Fusionskontrolle (BGHZ 31, 105, 113 – Gasglühkörper; Köhler, ZGR 1987,

271, 282 f.; Karsten Schmidt, Festschrift Rittner, 1991, S. 561, 570). Die Grün-

dung eines Gemeinschaftsunternehmens fällt indessen unter das Kartellverbot,

wenn sie über den Fusionstatbestand hinaus zu einer Beschränkung des Wett-

bewerbs unter den Muttergesellschaften führt (BGH, Beschl. v. 13.1.1998

– KVR 40/96, WuW/E DE-R 115, 117 – Carpartner). Eine solche Beschränkung

des Wettbewerbs ist regelmäßig zu erwarten, wenn die Muttergesellschaften

weiterhin auf dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt wie das Gemein-

schaftsunternehmen tätig bleiben.

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Kammergerichts

sowie nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Bundeskartell-

amts bezwecken Moksel und Südfleisch mit der Gründung des Gemeinschafts-

unternehmens die Verbesserung ihrer Erlössituation auf den Absatzmärkten für

Rinderviertel, für Schweinehälften, für feiner zerlegtes Fleisch sowie für Fleisch-

und Wurstwaren. Hintergrund ist danach die Situation der deutschen Fleischwirt-

schaft, die – vor allem in den neuen Bundesländern – durch erhebliche Überka-

pazitäten gekennzeichnet ist. Moksel und Südfleisch hatten sich schon im Jahre

1996, zusammen mit fünfzehn weiteren Schlachtunternehmen, darum bemüht, ein

Strukturkrisenkartell aufzubauen, über dessen Ausgestaltung jedoch kein Einver-

nehmen erzielt werden konnte. Anschließend hatten sie die Gründung eines Ge-

meinschaftsunternehmens in den neuen Bundesländern mit der CG Nordfleisch

AG erwogen, die entsprechenden Pläne dann jedoch nicht weiterverfolgt.

Vor diesem wirtschaftlichen Hintergrund ist die Annahme des Kammerge-

richts nicht zu beanstanden, die Gründung der Ost-Fleisch lasse eine Einschrän-

kung des Wettbewerbs zwischen Moksel und Südfleisch erwarten. Entgegen der

Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt in dieser Beurteilung keine spekulative

Vermutung; vielmehr stellt sie das Ergebnis einer zulässigen und gebotenen Ge-

samtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen dar.

Nach der Lebenserfahrung ist im allgemeinen von einem wirtschaftlich zweckmä-

ßigen und kaufmännisch vernünftigen Verhalten der Unternehmen auszugehen

(BGHZ 88, 284, 290 – Gemeinschaftsunternehmen für Mineralölprodukte). Moksel

und Südfleisch erhoffen sich von der Zusammenführung der Schlachthöfe in der

Ost-Fleisch eine Steigerung der Wirtschaftlichkeit. Eine Verbesserung der Er-

lössituation setzt jedoch voraus, daß die erzielten Kostenvorteile nicht – oder je-

denfalls nicht in vollem Umfang – an die Abnehmer weitergegeben werden müs-

sen. Aus der Sicht von Moksel und Südfleisch ist es daher kaufmännisch vernünf-

tig, im Verhältnis zu dem Gemeinschaftsunternehmen und damit zugleich auch

untereinander auf Preiswettbewerb zu verzichten und auf diese Weise das Preis-

niveau faktisch abzustimmen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß es sich bei den

abzusetzenden Produkten um homogene Massenware handelt, bei der eine der-

artige Koordinierung des Marktverhaltens unschwer möglich ist. Unter den ge-

gebenen Umständen bietet es sich für Moksel und Südfleisch an, den Informa-

tionsfluß zwischen Müttern und Gemeinschaftsunternehmen zur Koordinierung

des jeweiligen Marktverhaltens zu nutzen. Dabei kann das kleinere, aber keines-

wegs unbedeutende Gemeinschaftsunternehmen als Scharnier zwischen Moksel

und Südfleisch fungieren. Ist für das Gemeinschaftsunternehmen ein bestimmtes

Marktverhalten beschlossen, werden Moksel und Südfleisch bemüht sein, diese

Strategie beispielsweise nicht durch ein besonders preisaktives Verhalten zu

konterkarieren. Allein die naheliegende wirtschaftlich vernünftige Orientierung an

dem Verhalten der gemeinsamen Tochtergesellschaft reicht für die Annahme ei-

ner Koordination des Marktverhaltens der Mütter aus. Die Annahme einer Wett-

bewerbsbeschränkung unter den Muttergesellschaften setzt dagegen nicht vor-

aus, daß diese das Gemeinschaftsunternehmen zu einem bestimmten Verhalten

im Wettbewerb anweisen können. Für die Anwendung von § 1 GWB genügt es

vielmehr, wenn sich die Muttergesellschaften in ihrem Marktverhalten an den In-

teressen des Gemeinschaftsunternehmens ausrichten und umgekehrt und wenn

dadurch eine Beschränkung des Wettbewerbs unter den Müttern bewirkt wird.

Ist ein solches Verhalten aber nach den Grundsätzen kaufmännischer Ver-

nunft von beiden Muttergesellschaften zu erwarten, wird dadurch zugleich der

Wettbewerb unter ihnen beschränkt. Bei wirtschaftlich zweckmäßigem Verhalten

von Moksel und Südfleisch ist zu erwarten, daß diese über die Preise für die von

ihnen vertriebenen Produkte nicht mehr in voller Unabhängigkeit voneinander

entscheiden. Für ein solches Verhalten spricht nicht zuletzt auch die wirtschaft-

liche Bedeutung, die das Gemeinschaftsunternehmen Ost-Fleisch für Moksel und

Südfleisch hätte; immerhin läge der Umsatz der Ost-Fleisch nach den Feststel-

lungen des Kammergerichts bei etwa 500 Millionen DM jährlich.

Demgegenüber kommt dem Einwand der Rechtsbeschwerde, eine Be-

schränkung des Preiswettbewerbs zwischen Moksel und Südfleisch komme schon

wegen der Marktverhältnisse nicht in Betracht, keine entscheidende Bedeutung

zu. Die Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung i.S. von § 1 GWB setzt nicht

voraus, daß die beteiligten Unternehmen aufgrund einer marktbeherrschenden

oder marktstarken Stellung einen erweiterten Verhaltensspielraum haben. Ihr

steht daher auch nicht entgegen, daß Moksel und Südfleisch das von ihnen an-

gestrebte Preisniveau möglicherweise aufgrund eines von anderen Marktteilneh-

mern ausgehenden Preisdrucks nicht durchsetzen können. Vielmehr genügt es,

wenn aufgrund der festgestellten Tatsachen eine überwiegende Wahrscheinlich-

keit dafür spricht, daß Moksel und Südfleisch ihr Verhalten untereinander ab-

stimmen und den Versuch unternehmen werden, ihre Ertragssituation auf diese

Weise zu verbessern.

f) Auch soweit das Kammergericht die Eignung der Wettbewerbsbe-

schränkung zur spürbaren Beeinflussung der Marktverhältnisse bejaht hat, sind

seine Ausführungen im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Annahme einer spür-

baren Wettbewerbsbeschränkung setzt nicht voraus, daß die Marktverhältnisse

“wesentlich” beeinflußt werden. Die Spürbarkeit ist nur zu verneinen, wenn die

Außenwirkungen eines Kartells praktisch nicht ins Gewicht fallen (BGHZ 68, 6, 11

– Fertigbeton I). Im Streitfall kann offenbleiben, ob die Einwände berechtigt sind,

mit denen sich die Beteiligten gegen die Ermittlung ihrer Marktanteile durch das

Bundeskartellamt gewendet haben. Denn auch nach der von ihnen als zutreffend

erachteten Berechnung beliefe sich ihr gemeinsamer Anteil an Schweinefleisch

und Rindfleisch aus gewerblichen Schlachtungen in Deutschland im Jahr 1996

auf 14,8 %. Auch wenn daraus nicht unmittelbar auf ihre Anteile auf den in Rede

stehenden Absatzmärkten geschlossen werden kann, ist die Annahme des Kam-

mergerichts, daß Moksel und Südfleisch auf diesen Märkten über ein erhebliches

Gewicht verfügen, nicht zu beanstanden. Da mit der Gründung der Ost-Fleisch

zudem eine dauerhafte und sachlich schwerwiegende Beschränkung des Wett-

bewerbs einherginge, ist sie geeignet, die Marktverhältnisse spürbar zu beein-

flussen. Das Kammergericht war nach alldem nicht gehalten, die Verhältnisse auf

den in Rede stehenden Absatzmärkten weiter aufzuklären.

4. Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde der Beteiligten schließlich, daß

das Bundeskartellamt noch vor Abschluß der entsprechenden Verträge und damit

verfrüht eingegriffen habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

kann die Kartellbehörde eine Untersagung bereits dann aussprechen, wenn auf-

grund konkreter Feststellungen die ernstliche Besorgnis drohender Zuwider-

handlung begründet ist (BGH, Beschl. v. 16.12.1976 – KVR 5/75, WuW/E 1474,

1481

– Architektenkammer; vgl. ferner Beschl. v. 18.11.1986 – KVR 1/86, WuW/E

2313, 2314 – Baumarkt-Statistik; Beschl. v. 7.10.1997 – KVR 16/96, BGHR GWB

§ 37a Abs. 1 – Begehungsgefahr 1; Bornkamm in Langen/Bunte aaO § 32 GWB

Rdn. 20). Eine solche Besorgnis ist hier schon deshalb begründet, weil die Betei-

ligten die Gründung der Ost-Fleisch beim Bundeskartellamt angemeldet und da-

mit ihre Absicht bekundet haben, ihre Interessen in den neuen Bundesländern in

der beschriebenen Weise zu koordinieren.

5. Da das Kammergericht die Untersagungsverfügung – soweit sie auf

§ 37a i.V. mit § 1 GWB a.F. (§ 32 i.V. mit § 1 GWB n.F.) gestützt war – mit Recht

bestätigt hat, ist die Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen den Teilbeschluß

zurückzuweisen.

III. Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts gegen den Schlußbeschluß vom 29. September 1999

Wie bereits ausgeführt (oben unter A.II.1.), spricht die Verfügung des Bun-

deskartellamts lediglich eine Untersagung aus, stützt sich dabei jedoch auf zwei

verschiedene Lebenssachverhalte. Damit konnte das Kammergericht nur einheit-

lich über die Beschwerde entscheiden. Insbesondere war für die zweite Teilent-

scheidung, mit der das Kammergericht die Untersagungsverfügung des Bundes-

kartellamts teilweise aufgehoben hat, kein Raum, nachdem die Verfügung bereits

hinsichtlich der Untersagung nach §§ 37a, 1 GWB a.F. (§§ 32, 1 GWB n.F.) be-

stätigt worden war. Dies bedeutet, daß das Beschwerdegericht in einem Fall wie

dem vorliegenden, in dem die Untersagungsverfügung in erster Linie auf § 1

GWB sowie ferner auf § 36 GWB gestützt ist, über beide rechtlichen Gesichts-

punkte

– wenn es beide behandeln möchte – einheitlich entscheiden muß.

Unter diesen Umständen ist die Schlußentscheidung des Kammergerichts

aufzuheben. Auf die Frage, ob das ins Auge gefaßte Vorhaben auch unter dem

Gesichtspunkt der Zusammenschlußkontrolle untersagt werden konnte, kommt es

– ungeachtet des Umstandes, daß die Untersagung nach §§ 37a, 1 GWB a.F. le-

diglich die Durchführung der Verträge, die Untersagung nach § 24 Abs. 2 GWB

a.F. dagegen den Zusammenschluß selbst betraf – in der Sache nicht mehr an.

Auch der Umstand, daß das Bundeskartellamt eine den Gebührenrahmen für

Untersagungen nach § 37a GWB a.F. übersteigende Gebühr für die Untersagung

eines Zusammenschlusses (§ 80 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB a.F.) festgesetzt hat,

nötigt nicht zu einer rechtlichen Bewertung der fusionskontrollrechtlichen Begrün-

dung der Untersagungsverfügung. Denn in Fällen, in denen das Bundeskartellamt

ein Gemeinschaftsunternehmen wie vorliegend sowohl unter dem Gesichtspunkt

des § 1 GWB als auch fusionskontrollrechtlich untersagt, ist regelmäßig und so

auch im Streitfall der Gebührentatbestand des § 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB

(§ 80 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB a.F.) erfüllt. Hierbei hat es sein Bewenden, auch

wenn im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung die fusionskontrollrechtliche Be-

urteilung dahinstehen kann.

C.

Da Beschwerde und Rechtsbeschwerde der Beteiligten letztlich keinen Er-

folg haben, sind ihnen nach § 78 Satz 2 GWB die Kosten des Beschwerde- und

des Rechtsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Hirsch

Melullis

Goette

Ball

Bornkamm