BGH Urteil vom 09.05.2001 – 3 StR 36/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

9. Mai 2001

in der Strafsache

gegen

3 StR 36/01

1.

2.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Mai 2001,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Kutzer,

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

von Lienen,

Becker

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten

S. gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom

1. August 2000 wird

1. das Urteil aufgehoben und das Verfahren eingestellt, soweit

die Angeklagten S. und N. wegen unerlaubten Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln in der Zeit von Anfang

September 1998 bis Ende Februar 1999 verurteilt worden

sind.

Im Umfang der Einstellung werden die Kosten des Verfahrens

und die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staats-

kasse auferlegt;

2. das vorgenannte Urteil

a) dahin abgeändert, daß die Angeklagten des unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit un-

erlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in 51 Fällen

schuldig sind,

b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststel-

lungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten S. wird ver-

worfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten S. und N. wegen uner-

laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 1540 Fällen, begangen in der

Zeit von Anfang September 1998 bis zum 19. Februar 2000, zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von jeweils zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt.

Mit ihren Revisionen rügen die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte

S. die Verletzung materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft beanstandet

mit ihrem zu Ungunsten beider Angeklagter eingelegten Rechtsmittel insbe-

sondere die Aburteilung des festgestellten Tatgeschehens als 1540 selbstän-

dige Handlungen, die Ablehnung von besonders schweren Fällen des uner-

laubten Handeltreibens trotz Vorliegens des Regelbeispiels der Gewerbsmä-

ßigkeit nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG und die unterbliebene Prüfung des Ver-

falls. Der Angeklagte S. erhebt die Sachrüge in allgemeiner Form.

I. Beide Rechtsmittel führen zu einer Teileinstellung des Verfahrens.

Soweit die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln, begangen in der Zeit von Anfang September 1998 bis Ende Februar

1999, verurteilt worden sind, fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung der zu-

gelassenen Anklage. Die in diesem Zeitraum begangenen Taten waren weder

Gegenstand der zugelassenen Anklage vom 29. Mai 2000 noch der prozeß-

ordnungsgemäß einbezogenen Nachtragsanklage vom 1. August 2000. Nach-

dem das Landgericht einzelne Taten, die laut Anklage vom 29. Mai 2000 im

Jahre 1997 und 1998 bis zum Beginn September 1998 begangen worden sein

sollten, gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt hatte, verblieben als

ursprünglich angeklagte Taten nur noch die konkreten Einzelverkäufe von wö-

chentlich einmal zwei Gramm Haschisch an den Zeugen L. in der Zeit von

März 1999 bis November 1999 und der Vorwurf, daß der Angeklagte S. in

der Zeit von Mitte August 1999 bis Anfang Oktober 1999 vier bis fünfmal in der

Woche jeweils 100 Gramm Haschisch in die Royal-Spielstube gebracht und der

Mitangeklagte N. dieses Haschisch dort verkauft haben sollte. Mit der

Nachtragsanklage vom 1. August 2000 wurden den Angeklagten weitere

Straftaten des unerlaubten Handeltreibens lediglich für den Zeitraum von An-

fang Oktober 1999 bis zum 19. Februar 2000 zur Last gelegt. Soweit das

Landgericht die Angeklagten auch wegen Betäubungsmittelhandels in der Zeit

von September 1998 bis Ende Februar 1999 verurteilt hat, war das Verfahren

deshalb nach § 260 Abs. 3 StPO einzustellen.

1. Wie bereits der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom

5. Februar 2001 zutreffend dargelegt hat, beanstandet die Staatsanwaltschaft

zu Recht, daß im angefochtenen Urteil jeder einzelne Haschischverkauf an die

Abnehmer als selbständige Tat gewertet worden ist. Denn nach den Feststel-

lungen haben die Angeklagten in dem noch 51 Wochen umfassenden Tatzeit-

raum von Anfang März 1999 bis zum 19. Februar 2000 wöchentlich 50 Gramm

Haschisch erworben, von denen sie 20 Gramm zum Eigenkonsum abgezweigt

und 30 Gramm in den Royal-Spielstuben in Portionen zu je 1,5 Gramm ge-

winnbringend verkauft haben. Da die im Rahmen ein und desselben Güterum-

satzes aufeinanderfolgenden Teilakte, hier der Erwerb und die Veräußerung

von 50 bzw. 30 Gramm Haschisch, eine einzige Tat des Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln (Bewertungseinheit) bilden (st. Rspr.: BGHSt 30, 28, 31; 31,

163, 165; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1 ff.), ist eine Änderung des

Schuldspruchs dahin geboten, daß die Angeklagten des unerlaubten Handel-

treibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb in 51

Fällen schuldig sind. Diese Änderung nimmt der Senat gemäß § 354 Abs. 1

StPO (analog) selbst vor. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich die

geständigen Angeklagten nicht anders als geschehen hätten verteidigen kön-

nen, wenn sie bereits vom Tatrichter auf die zutreffende Rechtslage hingewie-

sen worden wären.

2. Durch die teilweise Verfahrenseinstellung sowie die Schuldspruchän-

derung entfällt die Grundlage für den gesamten Strafausspruch. Der neue

Tatrichter wird zu beachten haben, daß bei Vorliegen eines Regelbeispiels ei-

nes besonders schweren Falles, wie hier der Gewerbsmäßigkeit gemäß § 29

Abs. 3 Nr. 1 BtMG, dessen für die Annahme eines besonders schweren Falles

sprechende Indizwirkung zwar durch andere, erheblich schuldmindernde Um-

stände kompensiert werden kann (vgl. für die Regelbeispiele des § 177 Abs. 2

StGB BGH NStZ 1999, 615). Diese Umstände müssen jedoch jeweils für sich

oder in ihrer Gesamtheit so gewichtig sein, daß sie bei der Gesamtabwägung

aller Faktoren die Indizwirkung des Regelbeispiels entkräften und die Anwen-

dung des Strafrahmens des besonders schweren Falles unangemessen er-

scheinen lassen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 4 und 5). Auch

wird sich die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer im Wege der

Schätzung und unter Berücksichtigung des Zweifelssatzes eine Überzeugung

vom Mindestwirkstoffgehalt des von den Angeklagten gehandelten Haschischs

zu verschaffen haben. Anknüpfungspunkte für die Schätzung des für den Un-

rechtsgehalt der Taten und den Schuldumfang und damit auch für die Frage

eines besonders schweren Falles wesentlichen Wirkstoffgehalts können dabei

der von den Angeklagten gezahlte Einkaufspreis bzw. der erzielte Verkaufser-

lös sein oder auch der Umstand, daß - wofür die bisherigen Feststellungen

sprechen - die Erwerber die Qualität des Haschisch nicht beanstandet haben.

Da nach den getroffenen Feststellungen Anlaß besteht, die Vorausset-

zungen des Verfalls (§§ 73, 73 d StGB) zu prüfen, beanstandet die Staatsan-

waltschaft auch zu Recht das Fehlen jeglicher Ausführungen hierzu. Der neue

Tatrichter wird deshalb auch insoweit eine begründete Entscheidung zu treffen

haben.

II. Die Revision des Angeklagten S. ist, soweit sie darüber hinaus-

gehend den vom Senat in abgeänderter Form aufrecht erhaltenen Schuld-

spruch betrifft, unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Kutzer Rissing-van Saan Pfister

von Lienen Becker