BGH Beschluss vom 10.05.2001 – 3 StR 52/01

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

10. Mai 2001

in der Strafsache

gegen

3 StR 52/01

1.

2.

wegen Betruges

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwer-

deführer und des Generalbundesanwaltes, zu Ziffer 2. auf dessen Antrag, am

10. Mai 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Hildesheim vom 2. Oktober 2000

a) in den Schuldsprüchen dahingehend geändert, daß der

Angeklagte H. des Betruges in acht Fällen, davon in

einem Fall in 26 rechtlich zusammentreffenden Fällen,

und der Angeklagte T. des Betruges in vier Fäl-

len, davon in einem Fall in 30 rechtlich zusammentref-

fenden Fällen, schuldig ist;

b) in den Strafaussprüchen unter Aufrechterhaltung der in-

soweit getroffenen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des Betruges in 32 Fällen

schuldig gesprochen und den Angeklagten H. unter Einbeziehung der Ein-

zelgeldstrafen aus zwei früheren Verurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von vier Jahren, den Angeklagten T. unter Einbeziehung der Einzel-

geldstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

drei Jahren verurteilt. Hiergegen wenden sich die Revisionen der Angeklagten.

Der Angeklagte H. rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts, der

Angeklagte T. erhebt die Sachrüge in allgemeiner Form. Die Rechtsmittel

führen zu der aus der Beschlußformel ersichtlichen Abänderung des jeweiligen

Schuldspruchs und zur Aufhebung der Strafaussprüche; im übrigen sind sie

unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Das Landgericht hat das Konkurrenzverhältnis der den Angeklagten zu-

zurechnenden betrügerischen Einzelakte rechtlich unzutreffend beurteilt. Nach

den Feststellungen haben die Angeklagten nach Gründung der allein zu betrü-

gerischen Zwecken errichteten B. GmbH nicht alle den Verurteilungen

zugrunde liegenden Warenbestellungen persönlich getätigt, deren Bezahlung

sie von vorneherein nicht beabsichtigten. Vielmehr hat der Angeklagte H.

lediglich sieben und der Angeklagte T. nur drei Bestellungen persönlich

abgegeben oder an ihrer Abgabe mitgewirkt. Die übrigen Bestellungen

stammten zum einen entweder jeweils von dem anderen Angeklagten oder von

dem Mittäter D. und waren von diesen entweder alleine oder unter Mitwir-

kung der in die betrügerischen Absichten nicht eingeweihten formellen Ge-

schäftsführerin der B. GmbH, Frau Q. , oder im Zusammenwirken mit

einem ebenfalls arglosen Angestellten der Gesellschaft getätigt worden. Zum

anderen waren die Bestellungen allein von Angestellten der Gesellschaft vor-

genommen worden, denen die Angeklagten die allgemeine Weisung erteilt

hatten, bei jeder Gelegenheit so viele Waren wie möglich zu ordern (Fälle II. 8.

(3.), (4.), (15.), (16.) und (20.) der Urteilsgründe), oder von "einem Berechtig-

ten"

der

B.

GmbH (Fälle II. 8. (22.) bis (32.) der Urteilsgründe). Danach kann den Ange-

klagten aber nicht jede der Bestellungen als rechtlich selbständige Straftat (§

53 Abs. 1 StGB) angelastet werden.

Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Tä-

ter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die mehreren Straftaten

tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, nach ständiger Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs für jeden der Beteiligten gesondert zu prüfen

und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang des Tatbeitrages jedes

Tatbeteiligten (vgl. Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. § 52 Rdn. 16 mit umfang-

reichen Nachw.; a. A. für Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft: Stree in

Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 52 Rdn. 21). Hat daher ein Mittäter, der

sich an der unmittelbaren Ausführung der Taten nicht mehr beteiligt, einen alle

Einzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht, so werden ihm

die jeweiligen Taten des oder der anderen Mittäter als tateinheitlich begangen

zugerechnet, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu ei-

ner Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob der oder

die Mittäter die ihnen zurechenbaren Taten gegebenenfalls tatmehrheitlich be-

gingen, ist demgegenüber ohne Belang (s. etwa BGH NStZ 1996, 296 f.; 1997,

121; BGHR StGB § 52 Handlung, dieselbe 29). Gleiches gilt im Falle der mit-

telbaren Täterschaft. Bewirkt der mittelbare Täter durch lediglich eine Einfluß-

nahme auf den oder die Tatmittler, daß diese mehrere für sich genommen

selbständige Taten begehen, werden diese in der Person des mittelbaren Tä-

ters zur Tateinheit verbunden, da sie letztlich allein auf dessen einmaliger Ein-

wirkung auf den oder die Tatmittler beruhen (s. etwa BGHSt 40, 218, 238; BGH

NStZ 1994, 35; BGH wistra 1996, 303; 1997, 181, 182; 1998, 262; 1999, 23,

24).

Nach diesen Grundsätzen können den Angeklagten als tatmehrheitlich

begangene Betrugstaten nur die Warenbestellungen zugerechnet werden, die

sie im Rahmen der von ihnen aufgebauten Betriebsorganisation der B.

GmbH in eigener Person allein oder im Zusammenwirken mit einem Mittäter

bzw. mit der gutgläubigen Geschäftsführerin Q. oder mit einem gutgläubi-

gen Mitarbeiter der GmbH unmittelbar gegenüber einem Handelsvertreter der

geschädigten Lieferfirmen abgaben oder auf deren Abgabe sie direkt Einfluß

nahmen. Dies sind beim Angeklagten H. die Bestellungen der Fälle II. 8.

(1.), (5.), (7.), (8.), (13.), (14.) und (18.) der Urteilsgründe und beim Angeklag-

ten T. die Bestellungen der Fälle II. 8. (9.), (13.) und (18.) der Urteils-

gründe. Im Fall II. 8. (19.) der Urteilsgründe ist zugunsten der beiden Ange-

klagten davon auszugehen, daß der jeweils andere oder der Mittäter D.

die Bestellung aufgab.

Einer anderen Beurteilung unterliegen dagegen die Fälle, für die sich

der Tatbeitrag der Angeklagten darin erschöpfte, daß sie an dem Aufbau und

Betrieb der von ihnen allein zu betrügerischen Zwecken errichteten B.

GmbH mitwirkten bzw. die hiervon nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe

nicht zu trennende allgemeine Weisung an das gutgläubige Firmenpersonal

erteilten, bei den Handelsvertretern der Lieferanten bei jeder Gelegenheit so

viele Waren wie möglich zu bestellen (UA S. 46), während die einzelnen Be-

stellungen ohne Mitwirkung des jeweiligen Angeklagten von einem oder zwei

Mittätern, von einem Mittäter im Zusammenwirken mit der gutgläubigen Ge-

schäftsführerin Q. oder einem gutgläubigen Angestellten, oder eigenstän-

dig von einem der Angestellten aufgegeben wurde. Zu den letztgenannten, den

Angeklagten als mittelbaren Tätern zuzurechnenden Betrugstaten zählen nicht

nur die Fälle II. 8. (3.), (4.), (15.), (16.) und (20.) der Urteilsgründe, für die aus-

drücklich festgestellt ist, daß sie von Angestellten der GmbH stammten. Einzu-

beziehen sind vielmehr auch die Fälle II. 8. (22.) bis (32.) der Urteilsgründe.

Bei diesen konnte das Landgericht lediglich feststellen, daß sie von "einem

Berechtigten" der B. GmbH vorgenommen wurden, so daß nicht aus-

geschlossen werden kann, daß sie von einer der genannten gutgläubigen Per-

sonen herrührten.

Da sich der jeweilige Tatbeitrag der Angeklagten für diese weiteren Be-

trugsdelikte auf die allgemeine Mitwirkung am Aufbau, am Betrieb und an der

Regelung der Betriebsabläufe der B. GmbH beschränkte, sind diese

Einzeltaten nach den oben dargestellten Maßstäben jeweils zu einer weiteren

selbständigen Betrugstat in 26 (Angeklagter H. ) bzw. 30 (Angeklagter T.

) rechtlich zusammentreffenden Fällen zusammenzufassen. Diese tritt

jeweils zu den von den Angeklagten durch persönliche Warenbestellungen

verwirklichten Betrugstaten tatmehrheitlich hinzu. Hierbei ergibt sich in Abwei-

chung von der Zählweise des Landgerichts für jeden der Angeklagten eine

Summe von insgesamt 33 abgeurteilten Betrugsdelikten. Dies beruht darauf,

daß das Landgericht fehlerhaft im Fall II. 8. (13.) der Urteilsgründe von nur ei-

ner Betrugstat zum Nachteil der Firma S. GmbH ausgegangen ist, obwohl

es insoweit rechtsfehlerfrei je eine gesonderte Bestellung des Angeklagten

H. und des Angeklagten T. festgestellt hat. Die Bestellung des je-

weils anderen ist beiden Angeklagten als weiterer mittäterschaftlich begange-

ner betrügerischer Einzelakt im Rahmen der zu Tateinheit zusammenzufas-

senden Taten zuzurechnen.

Der Senat ändert daher die Schuldsprüche wie aus der Beschlußformel

ersichtlich ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten

insoweit nicht anders als geschehen hätten verteidigen können. Auch ist der

Senat durch das Verschlechterungsgebot (§ 358 Abs. 2 StPO) nicht gehindert,

nunmehr beide Angeklagten wegen insgesamt 33 Einzelakten des Betruges

schuldig zu sprechen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 331

Rdn. 8 m.w.Nachw.).

Die Abänderung der Schuldsprüche führt bei beiden Angeklagten zum

Wegfall sämtlicher Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Denn auch die Einzel-

strafen, die das Landgericht für die selbständig tatmehrheitlich bestehenblei-

benden betrügerischen Einzeltaten festgesetzt hat, können keinen Bestand

haben, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß deren Bemessung durch

die Einzelstrafen der nunmehr zu Tateinheit zusammengefaßten Fälle beein-

flußt wurde. Im Fall II. 8. (13.) der Urteilsgründe ergibt sich das Erfordernis

neuer Einzelstrafenfestsetzung darüber hinaus schon aus der oben näher dar-

gelegten Aufspaltung in zwei betrügerische Einzelakte.

Die Strafaussprüche sind daher insgesamt aufzuheben. Dies gilt jedoch

nicht für die diesbezüglichen bisherigen Feststellungen. Diese wurden rechts-

fehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben. Dies schließt nicht

aus, daß die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer insoweit ergän-

zende Feststellungen trifft, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch

stehen.

Kutzer Miebach Pfister

RiBGH von Lienen ist durch Urlaub Becker

verhindert zu unterschreiben.

Kutzer