BGH Urteil vom 22.05.2001 – VI ZR 268/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VI ZR 268/00

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 22. Mai 2001 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ZPO §§ 411 Abs. 4 Satz 2, 296 Abs. 1, 286 B, 402, 397

a) Das Gericht muß die Frist nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO wegen der damit ver-

bundenen einschneidenden Folgen für die Partei in unmißverständlicher Form

setzen.

b) Einem Antrag der Partei, den gerichtlichen Sachverständigen zur Erläuterung sei-

nes schriftlichen Gutachtens zu laden, muß das Gericht stattgeben, es sei denn

der Antrag ist verspätet oder rechtsmißbräuchlich gestellt worden.

BGH, Urteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00 - OLG Zweibrücken

LG Landau in der Pfalz

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Mai 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, die Richter Dr.

Dressler und Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen sowie den Richter Pauge

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 13. Juni

2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin beansprucht Schadensersatz für die Folgen eines nach ei-

ner Operation durch den Beklagten erlittenen Schlaganfalles.

Im Frühjahr 1995 stellte der Beklagte bei der Klägerin durch einen Ab-

strich eine Präkanzerose an der Gebärmutter fest. Am 21. April 1995 fand des-

halb in der Praxis des Beklagten ein Gespräch zwischen den Parteien in An-

wesenheit des Ehemannes der Klägerin statt. Der Beklagte entfernte die Ge-

bärmutter der Klägerin am 3. Mai 1995 mittels eines Bauchschnittes. Nach

postoperativen Komplikationen wurde die Klägerin am Morgen des 5. Mai 1995

gegen 5 Uhr in ihrem Bett in der Pflegeabteilung des Städtischen Krankenhau-

ses in L., in dem der Beklagte Belegarzt war, mit einem Schlaganfall aufgefun-

den. Sie ist seitdem rechtsseitig gelähmt und auf die Betreuung durch ihren

Ehemann angewiesen. Durch die spätere histologische Untersuchung bestä-

tigte sich der Krebsverdacht nicht.

Die Klägerin behauptet, eine Gebärmutterentfernung mittels eines

Bauchschnittes sei nicht indiziert gewesen. Es hätte eine Konisation ausge-

reicht, um eine Gewebeprobe für eine histologische Untersuchung zu entneh-

men. Bei einem solchen Eingriff mit wesentlich leichterer Narkose hätte sie

höchstwahrscheinlich keinen Schlaganfall erlitten. Sie macht geltend, der Be-

klagte habe sie unzureichend über die Alternative zur Operation sowie über

deren Risiken aufgeklärt. Sie verlangt Ersatz materiellen und immateriellen

Schadens sowie die Feststellung der Einstandspflicht des Beklagten für zu-

künftige Schäden, die aufgrund der ärztlichen Behandlung im Zusammenhang

mit der Operation am 3. Mai 1995 noch entstehen werden.

Die Klage blieb in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg.

Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist aufgrund der Vernehmung des Ehemannes der

Klägerin als Zeugen und des Beklagten als Partei der Auffassung, daß die Klä-

gerin ordnungsgemäß und ausreichend aufgeklärt worden sei. Der Beklagte

habe bei dem Gespräch am 21. April 1995 zur Verdeutlichung seiner Ausfüh-

rungen eine Skizze erstellt und auf der Patientenkarteikarte "Besprechung des

Befundes, der Vorgehensweise, Konisation oder abd. He; OP 3.5.1995; ..."

eingetragen. Daraus sei zu folgern, daß er über die Konisation als Alternative

zur Operation mit der Klägerin gesprochen habe. Auf Grund des schriftlichen

Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. B. könne auch nicht

von einer fehlenden Indikation für die Bauchoperation vor der Abklärung des

Abstrichbefundes durch eine Gewebeuntersuchung ausgegangen werden. Ei-

ner mündlichen Anhörung des Gutachters habe es trotz des Antrages der Klä-

gerin nicht bedurft. In erster Instanz sei dieser zu Recht als verspätet zurück-

gewiesen worden, weil die Frist zur Antragstellung nicht beachtet worden und

die Anhörung erst zwei Tage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung

verlangt worden sei. Diese habe im Termin nicht mehr durchgeführt werden

können. Gemäß § 528 Abs. 3 ZPO bleibe die Klägerin deshalb in der Beru-

fungsinstanz mit ihrem Antrag auf Anhörung des Sachverständigen ausge-

schlossen. Eine solche sei auch nicht von Amts wegen geboten. Sowohl die

Beweisfrage als auch der Widerspruch zur abweichenden Auffassung des Gut-

achters der Schlichtungsstelle Dr. S. seien auf Grund des schriftlichen Gut-

achtens zur Überzeugung des Gerichts geklärt.

II.

Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen sind teilweise begrün-

det und führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverwei-

sung an das Berufungsgericht.

1. a) Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings, daß das Beru-

fungsgericht zum Inhalt des Aufklärungsgespräches mit der Klägerin den Be-

klagten als Partei von Amts wegen vernommen hat, obwohl Anhaltspunkte für

ein durch die Parteivernehmung zu erwartendes Beweisergebnis gefehlt hät-

ten.

Die Vernehmung der Partei darf zwar nur angeordnet werden, wenn auf-

grund einer vorangegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhand-

lungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende

Tatsache spricht. Das hierbei dem Tatrichter eingeräumte Ermessen ist vom

Revisionsgericht darauf überprüfbar, ob es rechtsfehlerhaft ausgeübt worden

ist oder die rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung verkannt worden

sind (st.Rspr., BGH Urteile vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222

und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - NJW 1999, 363 m.w.N.). Ein Ermessens-

fehlgebrauch durch das Berufungsgericht ist aber nicht gegeben.

Einen Anhaltspunkt für eine hinreichende Aufklärung hat das Beru-

fungsgericht nämlich mit Recht darin gesehen, daß die Klägerin ein Merkblatt

zum Aufklärungsgespräch unterzeichnet hat (vgl. zur Indizwirkung der formu-

larmäßigen,

schriftlichen

Einwilligungserklärung

Senatsurteile

vom

29. September 1998 - VI ZR 268/97 - VersR 1999, 190 und vom 8. Januar 1985

- VI ZR 15/83 - VersR 1985, 361). Ein weiteres Indiz wurde berechtigt mit der

vom Zeugen B. bestätigten Dauer des Aufklärungsgespräches von 15 bis 30

Minuten angenommen. Zwar konnte sich der Zeuge B. nicht daran erinnern,

daß dabei über Risiken oder Alternativen der Behandlung gesprochen worden

sei, er bekundete aber, daß ihm der Beklagte auf Nachfrage mögliche Kompli-

kationen erläutert habe. Mit Recht hat sich das Berufungsgericht hierzu ergän-

zend auf die Einträge des Beklagten auf dem Karteiblatt für die Klägerin und

die anläßlich des Gespräches am 21. April 1995 gefertigte Skizze gestützt.

Aufgrund dieser Indizien konnte erwartet werden, daß der Beweis durch die

Parteivernehmung des Beklagten geführt werden würde.

Die Anordnung der Vernehmung des Beklagten von Amts wegen war

unter dem weiteren Gesichtspunkt der Chancengleichheit für die Prozeßpartei-

en gerechtfertigt. Für den Inhalt des Aufklärungsgespräches stand der Klägerin

ihr dabei anwesender Ehemann als Zeuge zur Seite. Hingegen war der Be-

klagte, obwohl beweispflichtig, beweislos (vgl. Senatsurteil vom 14. Januar

1997 - VI ZR 30/96 - VersR 1997, 451). Diese Einseitigkeit der Beweismöglich-

keiten ist im Rahmen des Ermessensgebrauchs nach § 448 ZPO ebenfalls zu

berücksichtigen (vgl. BGH Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - VersR 1999,

994, 995 m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht hat auch die Aussage des Beklagten in unan-

greifbarer Weise gewürdigt. Es hat sein Beweisergebnis aufgrund einer umfas-

senden Abwägung der Bekundungen des Zeugen B., des Beklagten, des Aus-

sagegehaltes der Eintragungen in der Patientenkartei und der angefertigten

Skizze gefunden. Ein Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ist

ersichtlich nicht gegeben und wird von der Revision auch nicht behauptet.

2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das schriftliche Gutachten des

gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. B., auf das sich das Landgericht ge-

stützt hat, keine ausreichende Grundlage für die richterliche Überzeugungsbil-

dung biete, sondern den Anträgen der Klägerin auf mündliche Erläuterung

hätte stattgegeben werden müssen.

a) Das Berufungsgericht durfte die Zurückweisung des Antrages der

Klägerin auf mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen durch

das Landgericht nicht nach § 296 Abs. 1 i.V.m. § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO für

gerechtfertigt halten, nachdem das Landgericht diese auf § 296 Abs. 2 ZPO

gestützt hatte. Der Ausschluß von Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die be-

reits im ersten Rechtszug vorgebracht worden sind, kommt im zweiten Rechts-

zug nur unter den Voraussetzungen des § 528 Abs. 3 ZPO in Betracht. Danach

ist erforderlich, daß die in erster Instanz erfolgte Ausschließung rechtmäßig

war. Die Befugnis des Berufungsgerichts beschränkt sich insoweit darauf, die

Rechtmäßigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu überprüfen. Dagegen ist

es ihm verwehrt, die Zurückweisung auf einen anderen als den vom erstin-

stanzlichen Gericht angegebenen Grund zu stützen. Das im Rechtszug über-

geordnete Gericht darf weder eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückwei-

sung nachholen noch die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vo-

rinstanz angewandte Vorschrift stützen (st.Rspr., BGH Urteile vom 9. März

1981 - VIII ZR 38/80 - NJW 1981, 2255 ff.; vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR

204/82 - NJW 1990, 1302 ff.; vom 27. Juni 1991 - IX ZR 222/90 - NJW 1991,

2774).

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlte im übrigen

auch für eine Zurückweisung des Antrages der Klägerin gemäß § 296 Abs. 1

ZPO eine wirksame Fristsetzung zur Antragsstellung nach § 411 Abs. 4 Satz 2

ZPO.

Präklusionsvorschriften haben strengen Ausnahmecharakter, weil sie

das Grundrecht auf rechtliches Gehör einschränken und sich zwangsläufig

nachteilig auf das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung auswirken.

Sie ziehen damit einschneidende Folgen für die säumige Partei nach sich. Ihre

Anwendung steht unter dem besonderen Gebot der Rechtssicherheit und

Rechtsklarheit. Deshalb muß das Gericht - nicht der Vorsitzende (vgl. Mu-

sielak, ZPO, 2. Aufl. § 411 Rdn. 7) - den Inhalt seiner Verfügung, mit der es

eine Frist im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO setzt, klar und eindeutig abfassen,

so daß bei der betroffenen Partei von Anfang an vernünftigerweise keine Fehl-

vorstellungen über die gravierenden Folgen der mit der Nichtbeachtung der

Frist verbundenen Rechtsfolgen aufkommen können (vgl. BGH Urteil vom

5. März 1990 - II ZR 109/89 - NJW 1990, 2389 ff. und vom 27. Juni 1991

- IX ZR 222/90 - aaO). Diesen Voraussetzungen genügte die Verfügung vom

2. Juli 1999 nicht. Mit ihr hat lediglich der Kammervorsitzende angeordnet, daß

den Parteien bis 5. August 1999 Gelegenheit gegeben wird, zum Gutachten

Stellung zu nehmen. Offensichtlich handelte es sich dabei nur um eine Verfü-

gung, mit der nach Eingang des schriftlichen Gutachtens der Dialog zwischen

den Parteien über dessen Inhalt eröffnet, aber auch zeitlich begrenzt und der

nächste Termin für die mündliche Verhandlung vorbereitet werden sollte. Eine

darüber hinausgehende Bedeutung durfte das Berufungsgericht dieser Verfü-

gung nicht beimessen. Der Antrag der Klägerin

im Schriftsatz vom

28. September 1999 war deshalb in der Berufungsinstanz nicht nach § 528

Abs. 3 ZPO ausgeschlossen.

c) Das Berufungsgericht hat, indem es davon abgesehen hat, den ge-

richtlichen Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden, den

prozessualen Anspruch der Klägerin auf mündliche Befragung des Sachver-

ständigen verletzt, §§ 397, 402 ZPO. Auch wenn das Berufungsgericht auf-

grund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. B. die Fra-

ge der fehlenden Indikation für die Hysterektomie selbst für ausreichend ge-

klärt erachtet hat, konnte die Klägerin verlangen, daß dem Sachverständigen

die Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich hielt, zur mündli-

chen Beantwortung vorgelegt werden (st.Rspr., vgl. Senatsurteile vom

7. Oktober 1997 - VI ZR 252/96 - VersR 1998, 342 und vom 17. Dezember

1996 - VI ZR 50/96 - VersR 1997, 509 ff. m.w.N.).

Die Klägerin hat

in den Schriftsätzen vom 5. August 1999,

28. September 1999, 17. Februar 2000 und 11. Mai 2000 auf den Widerspruch

zwischen der Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. B. und

der Auffassung des Gutachters im Schlichtungsverfahren Dr. S. hingewiesen.

Prof. Dr. B. hatte entgegen dem medizinischen Standard eine primäre Hyster-

ektomie ohne vorherige Konisation bei der Klägerin für vertretbar gehalten, da

diese keinen Kinderwunsch mehr gehabt habe und aufgrund ihres Überge-

wichts als Risikopatientin für die Narkose einzustufen gewesen sei. Hiergegen

hatte Dr. S. ausgeführt, daß es nach dem üblichen medizinischen Standard

erforderlich gewesen sei, den Befund durch eine Konisation abzuklären und

möglicherweise die Portio zu sanieren, gerade weil es sich bei der Klägerin

wegen ihrer starken Übergewichtigkeit um eine Risikopatientin gehandelt habe.

Bei richtiger Vorgehensweise wäre der Schaden höchstwahrscheinlich nicht

eingetreten, weil sich nämlich bei einer Konisation oder einer Biopsie die ge-

samte operative Belastung und Narkosezeit auf ein Minimum beschränkt hätte.

Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht den Anträgen der

Klägerin auf Ladung des gerichtlichen Sachverständigen zur mündlichen Er-

läuterung seines Gutachtens und gleichzeitige Anhörung des Dr. S. stattgeben

müssen.

Dr. Müller

Dr. Dressler

Dr. Greiner

Diederichsen

Pauge