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BGH Urteil vom 30.05.2001 – 1 StR 116/01
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
30. Mai 2001
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung am
29. Mai 2001 in der Sitzung vom 30. Mai 2001, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Boetticher,
Schluckebier,
Schaal,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger in der Verhandlung,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Ulm vom 18. Dezember 2000 im Ausspruch über die wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-
ger Menge verhängte Einzelstrafe und über die Gesamtstrafe mit
den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von
Betäubungsmitteln in elf Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revi-
sion des Angeklagten führt zur Aufhebung der Einsatzstrafe wegen Handeltrei-
bens und des Gesamtstrafausspruchs; im übrigen ist sie unbegründet.
I.
1. Der Angeklagte, ein vormals beruflich erfolgreicher Architekt, wurde
im Jahre 1996 Opfer eines schweren Verkehrsunfalls; während er einem ver-
unfallten Kraftfahrer Hilfe leistete, fuhr ein anderes Fahrzeug in die Unfallstelle.
Er erlitt dabei unter anderem eine Schädigung seines Frontalhirns. Das schwe-
re Schädel-Hirntrauma führte zu einer Depravation, welche die Kritikfähigkeit
des Angeklagten herabsetzte und eine Veränderung seines Charakters be-
wirkte. In der Folgezeit kam der Angeklagte in Kontakt mit dem Münchener
Rotlichtmilieu und er konsumierte Kokain. Diese Umstände führten zu seinem
finanziellen und beruflichen Niedergang.
2. Die Straftaten betreffen zum einen elf Erwerbsakte – von jeweils zwi-
schen zwei und fünf Gramm Kokain zum Eigenverbrauch – und zum anderen
die Vermittlung eines Kaufgeschäfts an einen Verdeckten Ermittler über vier
Kilogramm Kokain, dem eine erste Teillieferung von 0,5 Kilogramm übergeben
wurde.
a) Über seinen Bekannten und Geschäftspartner O. , der im
Münchener Halbweltmilieu verkehrte, bezog der Angeklagte in sechs Fällen
Kokain für seinen Eigenbedarf. Von anderen Personen erwarb er fünf mal Ko-
kain.
b) Zu dem Handelsgeschäft mit Kokain kam es wie folgt: Nachdem O.
im Spätsommer 1998 wegen Betäubungsmitteldelikten verhaftet
worden war, distanzierte sich der Angeklagte von ihm und mied jeden Kontakt
mit dessen Bekannten. Sein Büropersonal wies er an, Anrufer oder Besucher,
die O. sprechen wollten, “abzuwimmeln”.
Bereits im Frühjahr 1998 waren bei der Polizei Hinweise eingegangen,
der Angeklagte handle mit Kokain. Als sich im Spätherbst 1998 – insbesondere
durch die Angaben O. – gewichtige Verdachtsmomente gegen
den Angeklagten im Hinblick auf Betäubungsmitteldelikte verdichteten, wurde
der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers angeordnet. Diesen hatte der Ange-
klagte bereits im Sommer über O. bei einem gemeinsamen Treffen
flüchtig kennengelernt.
Mitte November 1998 rief der Verdeckte Ermittler im Büro des Ange-
klagten an, und verlangte O. zu sprechen. Die Sekretärin des An-
geklagten stellte – entgegen dessen Weisung, er wolle keinen Kontakt mit An-
rufern, die O. sprechen wollten – das Gespräch zum Angeklagten
durch, nachdem der Verdeckte Ermittler die Angelegenheit als dringlich darge-
stellt hatte. Beide vereinbarten ein Treffen für den nächsten Tag, nachdem der
Verdeckte Ermittler angedeutet hatte, er habe eigentlich mit O. “ein
Geschäft” geplant.
Bei dem Treffen teilte der Angeklagte mit, O. sei in Untersu-
chungshaft. Der Verdeckte Ermittler gab hierauf zu verstehen, er sei mit O.
wegen eines Kokaingeschäfts in Verhandlungen gewesen und die-
ser habe sich guter Kontakte zu Kokainhändlern gerühmt. Darauf reagierte der
Angeklagte ärgerlich und gab zu verstehen, nicht O. , sondern er
selbst sei derjenige, der über diese Kontakte verfüge. Als sich der Verdeckte
Ermittler an der Abnahme von drei bis fünf Kilogramm Kokain interessiert
zeigte, sagte der Angeklagte “ohne jegliches Zögern” zu, umgehend eine der-
artige Menge zu liefern, da er einen Lieferanten habe.
Der Angeklagte bemühte sich daraufhin bei Bekannten in Gera vergeb-
lich um die Beschaffung von vier Kilogramm Kokain. Auch Bemühungen, das
Kokain in Amsterdam zu erwerben, scheiterten. Zwei anderen vom Angeklag-
ten angesprochenen Bekannten gelang es schließlich im Januar 1999, einen
Kontakt zu einem Lieferanten in Berlin herzustellen. Nachdem die Bekannten
durch Vermittlung des Angeklagten dem Verdeckten Ermittler zunächst eine
Kokainprobe überbracht hatten, übergaben sie – vom Angeklagten angewie-
sen – dem Verdeckten Ermittler Ende Januar 1999 eine erste Teillieferung von
0,5 Kilogramm Kokain aus der vereinbarten Gesamtliefermenge von vier Kilo-
gramm. Der Angeklagte, der bei der Übergabe nicht anwesend war, erwartete
für die Vermittlung einen Gewinn von insgesamt 40.000 DM.
3. Sachverständig beraten hat das Landgericht die Voraussetzungen
des § 21 StGB bejaht. Zugunsten des Angeklagten sei von einer krankhaften
seelischen Störung auszugehen, welche die Steuerungsfähigkeit erheblich be-
einträchtigt haben könne. Infolge des Unfalls sei “die Kritikfähigkeit und das
ethische Bewußtsein des Angeklagten möglicherweise noch zur Tatzeit beein-
trächtigt gewesen.” Daß dabei die Einsichtsfähigkeit erhalten geblieben ist, hat
das Landgericht gesehen und – wenn auch knapp – erörtert.
Für das Handelsgeschäft hat das Landgericht aus dem nach §§ 21, 49
Abs. 1 StGB und § 31 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB verschobenen Strafrahmen des
§ 29a Abs. 1 BtMG die Einsatzstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten ver-
hängt. Eine Tatprovokation durch den Verdeckten Ermittler hat das Landgericht
verneint, weil der Angeklagte – wie die Erwerbstaten belegten – “bereits tief in
Betäubungsmitteldelikte verstrickt” gewesen sei, als er vom Verdeckten Ermitt-
ler angesprochen wurde. Zudem sei er zu keinem Zeitpunkt zur Tatbegehung
gedrängt worden.
II.
Während der Schuldspruch und die Einzelstrafaussprüche zu den Er-
werbstaten rechtsfehlerfrei sind, hält die Bemessung der Einsatzstrafe für das
Handeltreiben rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Allerdings liegt beim Handeltreiben, wie das Landgericht zu Recht an-
nimmt, schon keine (zulässige) Tatprovokation vor. Das stellt auch die Revision
nicht infrage.
a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR
221/99 (BGHSt 45, 321) ausgeführt hat, liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz
des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK vor, wenn eine unver-
dächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person in einer dem Staat zuzurech-
nenden Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren
führt.
Der Senat hat diesen Maßstab weiter dahin konkretisiert, daß eine Tat-
provokation nicht schon dann vorliegt, wenn ein Dritter ohne sonstige Einwir-
kung lediglich darauf angesprochen wird, ob dieser Betäubungsmittel be-
schaffen könne. Ebenso liegt keine Provokation vor, wenn nur die offen er-
kennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausge-
nutzt wird. Dagegen liegt eine Tatprovokation vor, wenn über das bloße “Mit-
machen” hinaus in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder
eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf
den Täter eingewirkt wird (BGHSt 45, 321, 338).
Erreicht die Intensität der Einwirkung durch den polizeilichen Lockspitzel
das Maß einer Tatprovokation, so ist diese nur zulässig, wenn die Vertrauen-
sperson bzw. ein Verdeckter Ermittler gegen eine Person eingesetzt wird, die in
einem den § 152 Abs. 2, § 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an
einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen oder zu einer zukünftigen
Straftat bereit zu sein; hierfür müssen also zureichende tatsächliche Anhalts-
punkte vorliegen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Einsatz ursprünglich (bis
zur Tatprovokation) der präventiven Gefahrenabwehr diente oder von Anfang
an repressiven Charakter hatte. Die Rechtmäßigkeit des Lockspitzeleinsatzes
ist selbst im Falle einer “Gemengelage” einheitlich an den Regelungen der
StPO zu messen (BGHSt 45, 321, 337).
Diese Maßstäbe hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage (1 StR
42/01) – insbesondere für die Problematik des sog. “Quantensprungs” – näher
konkretisiert und ausgeführt, daß es zwischen der Stärke des bestehenden
Tatverdachts und dem Maß der für die Annahme einer Tatprovokation erhebli-
chen Einwirkung eines polizeilichen Lockspitzels eine Wechselwirkung geben
kann. Je stärker der Verdacht, desto nachhaltiger wird auch die Stimulierung
zur Tat sein dürfen, bevor die Schwelle der Tatprovokation erreicht wird.
b) Im vorliegenden Fall mag durchaus fraglich sein, ob zu dem Zeit-
punkt, als der Verdeckte Ermittler das Handelsgeschäft initiierte, zureichende
tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorlagen, daß der Angeklagte auch zu einer
Straftat der vorliegenden Art bereit war. Das Landgericht begründet dessen
tiefe Verstrickung in Betäubungsmitteldelikte nämlich mit den Erwerbsakten,
einer weniger gravierenden Deliktsform. Diese bezogen sich zudem auf Men-
gen, die erheblich unter der initiierten Handelsmenge lagen. Das Handelsge-
schäft unterscheidet sich damit erheblich von der bisherigen Verstrickung des
Angeklagten (Problem des “Quantensprungs”). Auf der anderen Seite gab es
auch Hinweise, daß der Angeklagte mit Kokain handle und die Gestattung des
Einsatzes des Verdeckten Ermittlers legt nahe, daß ein konkreter Tatverdacht
für eine Straftat von erheblicher Bedeutung auf dem Gebiet des Betäubungs-
mittelverkehrs bestand (vgl. § 110a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 110b Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 StPO).
Jedenfalls war der Angeklagte sogleich zu einem derartigen Geschäft
tatgeneigt und der Verdeckte Ermittler hat ihn ohne sonstige Einwirkung ledig-
lich darauf angesprochen. Es ist auch nicht festgestellt, daß die herabgesetzte
Kritikfähigkeit des Angeklagten dem Verdeckten Ermittler oder den Ermitt-
lungsbehörden bekannt war, oder daß diese gar ausgenutzt wurde; dann aller-
dings hätte eine Tatprovokation nahegelegen. Damit wurde – auch unter Be-
rücksichtigung der Wechselwirkung zwischen Tatverdacht und Einwirkungsin-
tensität – die Schwelle zur Tatprovokation nicht erreicht.
2. Rechtlichen Bedenken begegnet allerdings, daß das Landgericht bei
der Bemessung der Einsatzstrafe nicht alle Umstände angeführt hat, die hier
für die Zumessung der Strafe bestimmend sein mußten.
Unzureichend berücksichtigt ist insbesondere der Umstand, daß die Kri-
tikfähigkeit des Angeklagten wegen der unfallbedingten Wesensveränderung
beeinträchtigt war. Diese Wesensveränderung hatte auch zu einem Renom-
miergehabe geführt. Zwar haben die Ermittlungsbehörden mangels Kenntnis
diesen Umstand nicht ausgenutzt. Objektiv mag die Wesensveränderung aber
den spontanen Entschluß zu dem Handelsgeschäft mit hoher Gewinnerwartung
gefördert haben, zumal der Angeklagte nur mit erheblichem Aufwand eine Lie-
ferquelle erschließen konnte. Zudem war er infolge seines – wenn auch nicht
gänzlich unverschuldeten – beruflichen Niedergangs in einer schwierigen fi-
nanziellen Lage. Zu bedenken war weiter, daß sich der Angeklagte von O.
distanziert und Vorkehrungen getroffen hatte, Kontakte mit Be-
kannten O. s zu meiden.
Zwar hat das Landgericht die durch die Hirnverletzung hervorgerufene
Persönlichkeitsveränderung zum Anlaß genommen, eine Strafrahmenverschie-
bung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen. Es hat bei der Verneinung des
minder schweren Falles – der eher fern liegt – auch bedacht, daß zwei vertypte
Milderungsgründe vorliegen. Gleichwohl hätten die oben genannten Umstände,
die gerade wegen ihres Zusammenwirkens allein von der Strafrahmenver-
schiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB nicht ausreichend erfaßt sind, hier auch
bei der konkreten Strafzumessung ins Gewicht fallen müssen (vgl. BGH NStZ-
RR 2000, 166).
3. Der Senat kann nicht sicher ausschließen, daß die Einsatzstrafe dar-
auf beruht. Die Aufhebung der Einsatzstrafe führt zur Aufhebung des Ge-
samtstrafausspruchs. Die Einzelstrafen für die Erwerbshandlungen können be-
stehen bleiben, sie sind von dem Rechtsfehler nicht berührt.
Schäfer Nack Boetticher
RiBGH Schluckebier
befindet sich im Urlaub
und ist deshalb an der
Unterschrift verhindert
Schäfer Schaal