BGH Urteil vom 31.05.2001 – I ZR 106/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 106/99

Verkündet am: 31. Mai 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja

ja nein

UWG § 1

Berühmungsaufgabe

a) Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen auch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden. Die Tatsache allein, daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet.

b) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verlet- zungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft. Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und mit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe der Berühmung. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und

eindeutigen Erklärung, daß die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde.

BGH, Urt. v. 31. Mai 2001 - I ZR 106/99 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 31. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann

und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und

Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseati-

schen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom

25. Februar 1999 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landge-

richts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 11. Juni 1997 abgeän-

dert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb

von Arzneimitteln für die Behandlung der Multiplen Sklerose (MS) mit sog. Be-

ta-Interferonen. Das Arzneimittel der Beklagten "R. ", das auf CHO-Beta-

Interferon ("Interferon-Beta-1a") beruht, ist in Europa nicht für die MS-Behand-

lung zugelassen; seine Zulassung in Italien betrifft andere Indikationen.

Die Beklagte versandte im Dezember 1995 an Ärzte die Broschüre

"Neue Konzepte in der MS-Therapie". Einer der Beiträge darin enthält Hinwei-

se auf das Arzneimittel "R. " der Beklagten und dessen Eignung zur MS-

Therapie.

Auf Abmahnung der Klägerin verpflichtete sich die Beklagte in einer

strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 24. Januar 1996, bestimmte in der

Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" enthaltene Aussagen zu un-

terlassen. Am 29. Januar 1996 erging gegen die Beklagte eine einstweilige

Verfügung. Diese hatte das Verbot zum Inhalt, die Broschüre an Ärzte und

sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben, auch wenn sie diejeni-

gen Aussagen nicht mehr enthalte, die von der Unterlassungserklärung vom

24. Januar 1996 erfaßt würden. In der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli

1996 verpflichtete sich die Beklagte zudem mit einem Vertragsstrafeverspre-

chen gegenüber der Klägerin, die Broschüre an Ärzte und sonstige an der MS-

Therapie Interessierte nicht abzugeben, wenn darin auf Seite 18 "A. " als

Hersteller und/oder auf Seite 23 oder 24 das Produkt "R. " genannt werde.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin der Sache nach begehrt, der Beklagten

zu verbieten, die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" in einer den

Unterlassungserklärungen vom 24. Januar und 31. Juli 1996 entsprechenden

Form an Ärzte oder sonstige an der MS-Therapie Interessierte abzugeben.

Auch in dieser Form wäre die Broschüre noch eine nach § 3a HWG unzulässi-

ge Werbung für das Arzneimittel "R. ", das für die MS-Therapie nicht zuge-

lassen sei. Wie aus den Erklärungen des Prozessvertreters der Beklagten in

der Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 hervorgegangen sei, beab-

sichtige diese weiterhin, die Broschüre als Werbemittel zu verwenden.

Die Beklagte hat entgegnet, eine ihren Unterlassungsverpflichtungen

entsprechende Broschüre könne nicht als Werbung für ein bestimmtes Produkt

angesehen werden. Der Unterlassungsanspruch sei jedenfalls verjährt. Eine

Erstbegehungsgefahr sei nicht gegeben. In der Widerspruchsverhandlung vom

31. Juli 1996 sei die Broschüre lediglich als zulässig verteidigt worden; ein

Vorbehalt, sie weiter abzugeben, sei nicht erklärt worden. Bereits mit einem

Schreiben vom 29. Januar 1997, aber auch im vorliegenden Verfahren, sei

klargestellt worden, daß die Rechtsverteidigung nicht als Berühmung zu ver-

stehen sei.

Das Landgericht hat dem Klageantrag mit einer geringfügigen Abwand-

lung stattgegeben.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie hat erneut

vorgebracht, sie habe sich gegen die einstweilige Verfügung von Anfang an

nicht in der Absicht gewandt, die Broschüre, die seit zwei Jahren nicht mehr

abgegeben werde, weiter zu verwenden. Eine solche Absicht bestehe auch

jetzt nicht. In ihrem Schriftsatz vom 30. September 1997 erklärte sich die Be-

klagte bereit, die vorprozessual mit Schreiben vom 29. Januar 1997 abgegebe-

ne Erklärung, die streitgegenständliche Broschüre auch zukünftig nicht mehr

abzugeben, durch ein Vertragsstrafeversprechen zu sichern.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zunächst beantragt,

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen,

die dem Urteil anzuheftende Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" an Ärzte oder sonstige an der MS-Therapie In- teressierte abzugeben,

soweit folgende Veränderungen in der Broschüre vorgenom- men worden sind:

a)

Auf Seite 19 wird nicht mehr behauptet, E.coli-IFN-ß

sei nur in den USA gegen MS zugelassen, und

b)

auf Seite 19 unten wird die Behauptung

"die zitierten Wirkungen (nämlich Minderung der Schubzahl, Reduktion der Läsionen im ZNS und Verlangsamung der MS) sind für das CHO-Beta-Interferon - und nur für dieses - in großen Studien belegt"

mit einem verdeutlichenden Hinweis versehen, daß die Be- sonderheit darin liegt, daß für das CHO-Beta-Interferon sämtliche dieser Wirkungen in Studien belegt seien, und

c)

auf Seite 19 in der Tabelle bei dem Hinweis, daß CHO-Beta-Interferon "in Europa als Arzneimittel zugelas- sen" sei, erfolgt ein verdeutlichender Zusatz, daß CHO- Beta-Interferon in Europa bisher nicht bei MS zugelassen ist, und

d)

auf Seite 18 entfällt die Herstellerangabe "A. " und auf den Seiten 23 und 24 entfällt die Bezeichnung "R. ".

In der mündlichen Berufungsverhandlung hat die Beklagte dargelegt, ih-

re Erklärung im Schriftsatz vom 30. September 1997 sei als Angebot einer

strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung zu verstehen. Die Klägerin hat die-

ses Angebot angenommen und den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt

erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigterklärung nicht angeschlossen.

Die Klägerin hat beantragt festzustellen, daß der Rechtsstreit in der

Hauptsache erledigt ist. Die Beklagte hat beantragt, diesen Antrag zurückzu-

weisen.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil

des Landgerichts zurückgewiesen und dem Feststellungsantrag der Klägerin

stattgegeben.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der mit der Klage geltend

gemachte Unterlassungsantrag ursprünglich begründet gewesen sei. Der An-

trag sei darauf gerichtet gewesen, der Beklagten zu verbieten, die Broschüre

"Neue Konzepte in der MS-Therapie" nach Vornahme der Änderungen, die

durch ihre strafbewehrten Unterlassungserklärungen erforderlich geworden

seien, weiter abzugeben.

Die Broschüre wäre auch in einer solchen geänderten Form eine nach

§ 3a HWG unzulässige Werbung für das nicht zugelassene Arzneimittel "R. ".

Auf ihrer Vorder- und Rückseite werde die Firma der Beklagten genannt. Das

Mittel "R. " werde durch die werbenden Ausführungen zu Beta-Interferon

("Interferon-Beta-1a"), seinem Wirkstoff, der in Europa sonst nur in einem ein-

zigen weiteren Arzneimittel verwendet werde, ohne weiteres erkennbar ge-

macht. In der Broschüre sei von den Kosten der Therapien (und damit mittelbar

auch von "R. ") die Rede. Es werde auf die Möglichkeit des Importbezugs

nach einer Einzelverordnung hingewiesen. Diese eindeutige Produktwerbung

sei nicht deshalb zulässig, weil die Broschüre auch Beiträge und Hinweise zu

anderen Wirkstoffen enthalte.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei allerdings bereits

verjährt gewesen, soweit er auf die tatsächliche Verbreitung der Broschüre ge-

stützt gewesen sei. Durch das Verhalten der Beklagten in der Widerspruchs-

verhandlung des Verfügungsverfahrens vom 31. Juli 1996 sei jedoch - unter

dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr - ein neuer Unterlassungsan-

spruch begründet worden. Diese Begehungsgefahr sei erst durch die Unterlas-

sungserklärung der Beklagten in der Berufungsverhandlung beseitigt worden.

Bereits das Antwortschreiben der Beklagten auf die Abmahnung, in dem

sie eine Teilunterlassungserklärung abgegeben habe, enthalte die Berühmung,

die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben zu dürfen. Damit sei auch

ernsthaft zu rechnen gewesen, weil die Broschüre mit ihren wissenschaftlich

anspruchsvollen Beiträgen selbst nach den notwendig gewordenen geringfügi-

gen Änderungen noch ein wertvolles Werbemittel gewesen sei. Dem entspre-

che die Art und Weise, wie die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 1996 auf

das Abschlußschreiben der Klägerin geantwortet und sich im Verfügungsver-

fahren eingelassen habe. Sie habe dabei das angegriffene Verhalten uneinge-

schränkt als rechtmäßig verteidigt, ohne klarzustellen, daß damit nicht das

Recht zu einem entsprechenden künftigen Handeln in Anspruch genommen

werde. In der Widerspruchsverhandlung habe die Beklagte zwar eine weitere

Verpflichtungserklärung abgegeben, nach wie vor aber den verbleibenden, der

Hauptsacheklage entsprechenden Verfügungsantrag bekämpft. Deshalb sei

ernsthaft zu befürchten gewesen, daß die Beklagte die Broschüre nach ge-

ringfügigen Änderungen weiter benutzen werde. Die Begehungsgefahr habe

nicht dadurch beseitigt werden können, daß die Beklagte - wie sie behaupte -

in der Widerspruchsverhandlung klargestellt habe, die Broschüre nicht weiter

verwenden zu wollen. Die Beklagte hätte zumindest eine verbindliche Unter-

lassungserklärung abgeben müssen. Es könne dahinstehen, ob dies wegen

der wiederholten eindeutigen Berühmungen hätte strafbewehrt geschehen

müssen.

Das Schreiben der Beklagten vom 29. Januar 1997 enthalte keine ein-

deutige Aufgabe der Berühmung. Dies gelte ebenso für ihre schriftsätzlichen

Äußerungen im vorliegenden Verfahren bis hin zu ihrem Schriftsatz vom

30. September 1997.

Der Unterlassungsantrag habe sich jedoch dadurch erledigt, daß die

Beklagte ihre im Schriftsatz vom 30. September 1997 abgegebene strafbe-

wehrte Verpflichtungserklärung in der Berufungsverhandlung eindeutig klarge-

stellt habe.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand.

Der Feststellungsantrag, den die Klägerin nach der strafbewehrten Un-

terlassungserklärung der Beklagten gestellt hat, wäre nur begründet, wenn die

ursprüngliche Unterlassungsklage bis zu diesem Ereignis zulässig und be-

gründet gewesen wäre (vgl. BGHZ 83, 12, 13; BGH, Urt. v. 9.5.1996 -

I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; Urt. v.

5.5.1999

- XII ZR 184/97, NJW 1999, 2520, 2522). Dies ist, wie die Revision mit Erfolg

geltend macht, nicht der Fall.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß die

Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" auch nach Vornahme der Ver-

änderungen, die in dem zuletzt gestellten Unterlassungsantrag aufgeführt sind,

als eine nach § 3a HWG unzulässige Werbung für das Arzneimittel "R. " an-

zusehen wäre.

Nach § 3a HWG ist es unzulässig, für Arzneimittel zu werben, die der

Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtli-

chen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Dieses Verbot

bezieht sich auf die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung),

nicht aber auf die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewer-

bung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Lei-

stungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch diese -

mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll

(vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995,

310 - Pharma-Hörfunkwerbung; vgl. weiter Doepner, Heilmittelwerbegesetz,

2. Aufl., § 1 Rdn. 12, § 3a Rdn. 9; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1 HWG

Rdn. 21 ff.). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die angegriffene Bro-

schüre auch in abgeänderter Form eine Werbung für das Arzneimittel "R. "

wäre, weil dieses auch ohne namentliche Nennung anhand des näher behan-

delten Wirkstoffs ohne weiteres individualisierbar wäre, ist rechtsfehlerfrei. Ihre

tatsächlichen Grundlagen werden von der Revision nicht mit Verfahrensrügen

angegriffen.

2. Der vor der einseitigen Erledigterklärung gestellte Unterlassungsan-

trag war jedoch - wie die Revision zu Recht geltend macht - mangels einer Be-

gehungsgefahr nicht begründet.

a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsantrag nicht auf die Abgabe der

Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" im Dezember 1995 gestützt,

sondern daraus hergeleitet, daß sich die Beklagte in der mündlichen Verhand-

lung über ihren Widerspruch gegen die ergangene einstweilige Verfügung am

31. Juli 1996 berühmt habe, die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben

zu dürfen, und dadurch eine Erstbegehungsgefahr begründet habe.

b) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlas-

sungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche An-

haltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher

Zukunft in der näher bezeichneten Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urt.

v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 = WRP 1992, 314 - Jubi-

läumsverkauf; Urt. v. 14.7.1993 - I ZR 189/91, GRUR 1994, 57, 58 =

WRP 1993, 749 - Geld-zurück-Garantie; Urt. v. 15.4.1999 - I ZR 83/97,

GRUR 1999, 1097, 1099 = WRP 1999, 1133 - Preissturz ohne Ende, m.w.N.).

Eine Erstbegehungsgefahr kann auch begründen, wer sich des Rechts be-

rühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen (vgl. BGH, Urt. v.

9.10.1986 - I ZR 158/84, GRUR 1987, 125, 126 = WRP 1987, 169 - Berüh-

mung).

Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft

drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen auch

in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem

gerichtlichen Verfahren abgegeben werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1998

- I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 420 = WRP 1999, 211 - Möbelklassiker). Die

Tatsache allein, daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei

die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist

jedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr be-

gründet (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1967 - Ib ZR 119/65, GRUR 1968, 49, 50 =

WRP 1968, 54

- Zentralschloßanlagen; Urt. v. 24.4.1986

- I ZR 56/84,

GRUR 1987, 45, 46 f. = WRP 1986, 603 - Sommerpreiswerbung; Urt. v.

12.7.1990 - I ZR 278/88, WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II; Urt.

v. 24.1.1991 - I ZR 133/89, GRUR 1991, 764, 765 f. = WRP 1991, 470

- Telefonwerbung IV, insoweit nicht in BGHZ 113, 282; Urt. v. 19.3.1992

- I ZR 122/90, GRUR 1992, 627, 630 = WRP 1992, 553 - Pajero; Groß-

Komm/Köhler, Vor § 13 UWG Rdn. 79; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche An-

sprüche, 7. Aufl., Kap. 10 Rdn. 10, 12; Borck, WRP 1984, 583, 587). Andern-

falls würde der Beklagte in der wirksamen Verteidigung seiner Rechte, zu der

auch das Recht gehört, in einem gerichtlichen Verfahren die Rechtmäßigkeit

bestimmter Verhaltensweisen klären zu lassen, und in seinem Recht auf recht-

liches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) beschränkt (vgl. dazu auch Ullmann,

WRP 1996, 1007, 1010). Einem Beklagten, der sich gegen einen Anspruch,

den er für unbegründet hält, verteidigt, kann auch nicht ohne weiteres unter-

stellt werden, er werde selbst eine gerichtliche Entscheidung, mit der die

Rechtslage geklärt worden ist, nicht beachten (vgl. GroßKomm/Köhler, Vor

§ 13 UWG Rdn. 79; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl.

UWG Rdn. 301; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage,

2000, S. 180 f.).

Eine Rechtsverteidigung kann aber dann eine Erstbegehungsgefahr be-

gründen, wenn nicht nur der eigene Rechtsstandpunkt vertreten wird, um sich

die bloße Möglichkeit eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offen-

zuhalten, sondern den Erklärungen bei Würdigung der Einzelumstände des

Falles auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher

Zukunft in dieser Weise zu verhalten. An einer Erstbegehungsgefahr fehlt es

jedoch insbesondere, wenn eindeutig klargestellt wird, daß es dem Beklagten

nur um die Rechtsverteidigung geht und keine Rechtsverletzungen zu besor-

gen sind (vgl. BGH WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II). Wäre

sein Verhalten sonst als eine die Erstbegehungsgefahr begründende Be-

rühmung anzusehen, ist es allerdings Sache des Beklagten, zweifelsfrei deut-

lich zu machen, daß es ihm nur um das Obsiegen im Prozeß geht (vgl. BGH,

Urt.

v.

16.1.1992

- I ZR 20/90, GRUR 1992, 404, 405 = WRP 1992, 311 - Systemunterschiede;

BGH GRUR 1999, 1097, 1099 - Preissturz ohne Ende).

c) Die Frage, ob eine Erstbegehungsgefahr besteht, ist nach dem Stand

der letzten mündlichen Verhandlung zu beantworten (vgl. BGH GRUR 1994,

57, 58 - Geld-zurück-Garantie, m.w.N.). Diese Beurteilung ist im wesentlichen

tatsächlicher Natur und im Revisionsverfahren nur beschränkt, nämlich darauf

nachprüfbar, ob der Tatrichter von richtigen rechtlichen Gesichtspunkten aus-

gegangen ist und keine wesentlichen Tatumstände außer acht gelassen hat

(vgl. BGH GRUR 1987, 45, 46 - Sommerpreiswerbung, m.w.N.). Die Revision

rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht unzutreffende rechtliche Maß-

stäbe angelegt hat und bei der Würdigung des Sachverhalts wesentliche Um-

stände außer acht gelassen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat die Erstbegehungsgefahr vor allem aus

dem vorprozessualen Verhalten der Beklagten hergeleitet. Aus seinen Ausfüh-

rungen geht hervor, daß es dabei rechtsfehlerhaft angenommen hat, daß be-

reits die bloße Rechtsverteidigung eine Berühmung darstellt, aus der sich eine

Erstbegehungsgefahr ergibt, wenn sie nicht mit dem ausdrücklichen Vorbehalt

versehen wird, daß es nur um die Vertretung eines Rechtsstandpunkts gehe.

Das Berufungsgericht hat angenommen, daß schon das Anwaltsschrei-

ben vom 24. Januar 1996, mit dem die Beklagte auf die Abmahnung geant-

wortet hat, die Erwartung begründet habe, daß sie die Broschüre im wesentli-

chen unverändert weiter verwenden werde. Ob dies zutrifft, kann offenbleiben,

weil die Beklagte davon jedenfalls später ausdrücklich Abstand genommen hat

(vgl. dazu nachstehend unter (2)). Dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom

26. April 1996 konnte dagegen - anders als das Berufungsgericht gemeint hat -

bei rechtlich zutreffender Beurteilung nicht einmal eine Berühmung entnommen

werden. Denn dort wird lediglich mitgeteilt, daß die einstweilige Verfügung ge-

gen die Broschüre "Neue Konzepte in der MS-Therapie" als unbegründet an-

gesehen und nicht als endgültige Regelung anerkannt werde; es werde zur

Überprüfung der Rechtmäßigkeit Widerspruch eingelegt werden, um ein mit

Entscheidungsgründen versehenes Urteil zu erhalten.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte eine Erstbege-

hungsgefahr insbesondere durch Erklärungen begründet, die sie in der mündli-

chen Verhandlung vom 31. Juli 1996 über ihren Widerspruch gegen die einst-

weilige Verfügung abgegeben habe. Diese Beurteilung wird von der Revision

zu Recht als verfahrensfehlerhaft beanstandet, weil das Berufungsgericht da-

bei einen von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis zu ihren Erklärungen

in diesem Verhandlungstermin übergangen hat. Eine Nachholung dieser Be-

weisaufnahme ist jedoch entbehrlich. Denn selbst wenn die Beklagte in der

Widerspruchsverhandlung vom 31. Juli 1996 durch ihre Einlassung eine Erst-

begehungsgefahr begründet haben sollte, wäre diese durch das weitere Ver-

halten der Beklagten im vorliegenden Hauptsacheverfahren jedenfalls beseitigt

worden.

(2) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich we-

niger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Ver-

letzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der

Zukunft (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 31/90, GRUR 1992, 116, 117 =

WRP 1991, 719 - Topfgucker-Scheck). Anders als für die durch einen began-

genen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr besteht für den

Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (BGH, Urt. v.

23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 434 - Kachelofenbauer I). Eine durch

Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und mit ihr der Unterlassungs-

anspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe der Berühmung. Eine solche

liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung, daß die

beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde (vgl. BGH

GRUR 1992, 116, 117 - Topfgucker-Scheck; Urt. v. 19.3.1992 - I ZR 166/90,

GRUR 1993, 53, 55 = WRP 1992, 762 - Ausländischer Inserent; Urt. v.

6.10.1994 - I ZR 155/90, GRUR Int. 1995, 503, 505 = NJW 1995, 868 - Cliff

Richard II; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 306; Köhler/Piper,

UWG, 2. Aufl., Vor § 13 Rdn. 21 m.w.N.; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 21 f.).

Die Beklagte hat eine durch Berühmung etwa begründete Erstbege-

hungsgefahr schon vor Klageerhebung durch ihre Erklärungen im Schreiben

vom 29. Januar 1997 ausgeräumt. Dort ist ausgeführt:

"Soweit Sie darlegen, das streitgegenständliche Verhalten meiner Mandantin sei in der mündlichen Verhandlung verteidigt worden, ist dies zutreffend. Eine die Begehungsgefahr für neue Verstöße begründende Berühmung ist darin freilich nicht zu sehen, weil die erstinstanzlichen Ausführungen, welche am Schluß der mündli- chen Verhandlung dann auch mit der Abgabe einer Unterlas- sungsverpflichtungserklärung endeten, lediglich der Rechtsver- teidigung gedient haben. Ich stelle dies hiermit nochmals aus- drücklich klar. Die streitgegenständliche Broschüre wird von unse- rer Mandantin ungeachtet der Reichweite des Verbotes auch in Zukunft nicht mehr abgegeben werden."

Für die Ansicht des Berufungsgerichts, daß diesen Ausführungen keine

eindeutige Aufgabe der Berühmung zu entnehmen sei, fehlt eine nachvollzieh-

bare Begründung. Ebenso unmißverständlich wie in ihrem vorprozessualen

Schreiben vom 29. Januar 1997 hat die Beklagte auch im vorliegenden Verfah-

ren - bereits in der Klageerwiderung und danach immer wieder in ihren Schrift-

sätzen (vgl. Schriftsätze vom 11.4.1997 und vom 13.5.1997 sowie Berufungs-

begründung vom 30.9.1997) - klargestellt, daß sie sich nicht des Rechts be-

rühme, die streitgegenständliche Broschüre - nach Vornahme der durch die

Unterlassungserklärungen notwendig gewordenen Änderungen - wieder zu

verwenden. Die Beklagte konnte kaum deutlicher erklären, daß sie nicht die

Absicht hatte, die Broschüre erneut abzugeben, zumal sie diese nach ihren

unwiderlegten Angaben schon bei Absendung

ihres Schreibens vom

29. Januar 1997 seit über einem Jahr nicht mehr verwendet hatte. Dem steht -

abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht entgegen, daß die

Beklagte auch Ausführungen dazu gemacht hat, daß ihre vorprozessualen Er-

klärungen nicht als Berühmung zu verstehen seien. Selbst wenn diese unzu-

treffend gewesen sein sollten, wären jedenfalls ihre im Verfahren abgegebenen

Erklärungen als unzweideutige Aufgabe einer Berühmung zu werten.

Umstände, die dem entgegenstehen könnten, sind nicht gegeben. Die

Tatsache, daß die Beklagte in verjährter Zeit bereits eine Verletzungshandlung

begangen hat, kann nicht mehr als Grundlage für die Annahme einer Erstbe-

gehungsgefahr herangezogen werden, weil sonst die Regelung der Verjährung

in § 21 UWG umgangen würde (vgl. BGH GRUR 1994, 57, 58 - Geld-zurück-

Garantie; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 17, Kap. 16 Rdn. 31; Groß-

Komm/Messer, § 21 UWG Rdn. 12). Ebensowenig kann die bloße Möglichkeit

einer werbewirksamen Wiederverwendung der Broschüre in veränderter Ge-

stalt eine für die Annahme der Erstbegehungsgefahr hinreichende Wahr-

scheinlichkeit ihrer tatsächlichen Verwendung begründen (vgl. dazu auch BGH

GRUR 1992, 404, 405 - Systemunterschiede).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann schließlich auch dar-

aus, daß die Beklagte zunächst nur - in zeitlichem Abstand - Teilunterlas-

sungserklärungen abgegeben hat, nichts für eine Erstbegehungsgefahr herge-

leitet werden. Angesichts des sonstigen Verhaltens der Beklagten war ihr Zö-

gern, sich strafbewehrt zur Unterlassung zu verpflichten, nur als Folge aus der

von ihr vertretenen Rechtsansicht, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt

zu sein, zu verstehen. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zugestimmt

werden könnte, daß die Beklagte in der Berufungsbegründung eine strafbe-

wehrte Unterlassungserklärung nicht bereits angeboten, sondern erst ange-

kündigt hat, war dieser Erklärung jedenfalls erneut ein ernsthaftes und eindeu-

tiges Abstandnehmen von einer etwaigen Berühmung zu entnehmen.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte demgemäß die

Vereinbarung einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung in der mündli-

chen Berufungsverhandlung mangels Bestehens eines Unterlassungsan-

spruchs keine erledigende Wirkung haben.

III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil auf-

zuheben und auf ihre Berufung das Urteil des Landgerichts abzuändern. Die

Klage war abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Erdmann

v. Ungern-Sternberg

Pokrant

Büscher

Schaffert