BGH Urteil vom 07.06.2001 – IX ZR 134/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 134/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 7. Juni 2001 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

GesO § 10 Abs. 2, KO § 41 Abs. 2

Mit einem Anfechtungsanspruch kann der Konkursverwalter nach Ablauf der An-

fechtungsfrist nicht gegen eine Forderung aufrechnen, die ihrerseits unanfechtbar

begründet worden ist.

BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - IX ZR 134/00 - OLG Köln

LG Köln

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Stodolkowitz, Dr. Zugehör, Dr. Ganter und Raebel

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 1. März 2000 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer

des Landgerichts Köln vom 29. April 1999 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelzüge fallen der Beklagten zur Last.

Von Rechts wegen

Der klagende Verein führt nach dem Arbeitsförderungsgesetz geförderte

Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen durch. Er stand in Geschäftsbeziehungen zu

der S. Baugesellschaft mbH S. (im folgenden: Schuldnerin). Über deren Ver-

mögen wurde auf Antrag vom 11. Dezember 1996 am 7. Januar 1997 die Ge-

samtvollstreckung eröffnet. Zur Verwalterin ist die Beklagte bestellt.

Am 12. Januar 1996 übernahm die Schuldnerin einen Auftrag der Stadt

B. über Abbrucharbeiten zum Höchstpreis von 336.847,87 DM zuzüglich

Mehrwertsteuer. Am selben Tage schloß die Schuldnerin mit dem Kläger einen

Subunternehmervertrag; ergänzend wurde die Geltung der VOB Teil B verein-

bart. Für die Erbringung der Abbrucharbeiten versprach die Schuldnerin dem

Kläger einen Werklohn von höchstens 324.491,35 DM zuzüglich Mehrwert-

steuer. Das Management und die Koordinierung der Arbeiten sollten von der

Schuldnerin wahrgenommen werden. Ebenfalls am 12. Januar 1996 trat die

Schuldnerin alle Forderungen aus dem Bauvertrag mit der Stadt an den Kläger

ab. Die Abtretung sollte die Ansprüche des Klägers aus dem Subunternehmer-

vertrag sowie rückständige Vergütungsansprüche aus der Abwicklung eines

anderen Projekts sichern, deren Höhe der Kläger auf ca. 5.000 DM beziffert.

Mit Schreiben vom 8. März 1996 gab die Schuldnerin einen Nachtragsauftrag

der Stadt wegen derselben Abbrucharbeiten an den Kläger weiter.

Nach Durchführung der Abbrucharbeiten erteilte der Kläger hierüber

- unter Berücksichtigung erhaltener Abschlagszahlungen

in Höhe von

272.000,01 DM - Rechnungen vom 31. Mai 1996 über 101.165,05 DM und vom

25. Oktober 1996 über 79.685,54 DM. Die zuletzt genannte Rechnung betraf

die Arbeiten gemäß dem Nachtragsauftrag.

Der Kläger verlangte zunächst Zahlung von der Stadt. Diese leistete ei-

nen Betrag von 187.060,57 DM an die Beklagte, die ihrerseits eine Zahlung an

den Kläger unter Berufung auf die Vorschriften der Insolvenzanfechtung ab-

lehnte.

Der auf Zahlung von 180.850,58 DM gerichteten Klage hat das Landge-

richt stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner Re-

vision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-

rückweisung der Berufung.

I.

Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:

Die Sicherungsabtretung vom 12. Januar 1996 erstrecke sich von vorn-

herein nicht auf die Ansprüche aus dem Nachtragsauftrag, weil sie nicht mit der

erforderlichen Bestimmtheit erkennen lasse, daß auch künftig zu treffende Ver-

einbarungen und daraus hervorgehende Forderungen hiervon hätten erfaßt

sein sollen. Nach dem Klagevortrag fehle es an konkreten Anhaltspunkten da-

für, daß die Parteien bei Abschluß des Bauvertrags die Erteilung von Nach-

tragsaufträgen in Erwägung gezogen hätten.

Soweit die Abtretung reiche, greife die seitens der Beklagten erklärte

Anfechtung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO durch. Die Benachteiligungsabsicht

der Schuldnerin und die Kenntnis des Klägers hiervon ergäben sich daraus,

daß ihm eine inkongruente Deckung gewährt worden sei. Auf eine Forderungs-

abtretung habe der Kläger aufgrund des Bauvertrages keinen Anspruch ge-

habt. Überdies sei die abgetretene Forderung der Schuldnerin höher gewesen

als die Auftragssumme im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Schuldne-

rin. Der Umstand, daß diese sämtliche ihr gegen die Stadt zustehenden An-

sprüche an den Kläger abgetreten habe und demgemäß auf die verkehrsübli-

che Gewinnmarge sowie auf eine Vergütung für die von ihr zu erbringenden

Leistungen - Management und Koordination der Arbeiten - verzichtet habe,

spreche dafür, daß der Kläger auf Kosten anderer Gläubiger habe bevorzugt

werden sollen. Hinzu komme, daß er zugleich für Forderungen aus einem frü-

heren Geschäft eine Sicherung erstrebt und erhalten habe. Selbst wenn sich

die rückständige Forderung nur auf ca. 5.000 DM belaufen habe, sei das kein

wirtschaftlich unerheblicher Betrag.

Darauf, daß die Schuldnerin den Auftrag der Stadt ohne die Einschal-

tung des Klägers als Subunternehmer und die Sicherungsabtretung nicht er-

halten hätte, könne sich der Kläger nicht berufen. Die Schuldnerin habe sich

mit der Abtretung einer ihrem Vermögen zuzurechnenden werthaltigen Forde-

rung begeben. Das Klagebegehren ziele deckungsgleich auf eine Schmälerung

des Vermögens der Schuldnerin ab.

II.

Diese Erwägungen tragen das Berufungsurteil nicht.

1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Abtretung erfasse nicht die

Forderung der Schuldnerin aus dem Nachtragsauftrag, greift die Revision mit

Recht als verfahrensfehlerhaft an. Die Auslegung durch das Berufungsgericht

widerspricht anerkannten Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB i.V.m.

§ 286 ZPO), weil sie den Wortlaut der Abtretungsvereinbarung sowie deren

Sinn und Zweck nicht erkennbar berücksichtigt.

Nach dem Wortlaut der Abtretungsvereinbarung sind "alle Forderungen

aus dem vorbezeichneten Bauvertrag" an den Kläger abgetreten. Das ist in

einem umfassenden Sinne zu verstehen. Zu den abgetretenen Forderungen

gehörten auch diejenigen aus dem Nachtragsauftrag. Das folgt bereits aus § 2

Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B. Danach hatte der Kläger einen auf dem ursprüngli-

chen Bauvertrag beruhenden Vergütungsanspruch eigener Art (Nicklisch/

Weick, VOB Teil B 3. Aufl. § 2 Rn. 103). Dem Auftragnehmer steht eine ver-

tragliche, über einen vereinbarten Pauschalpreis hinausgehende Vergütung zu,

wenn er ohne Auftrag Leistungen erbringt, die für die Erfüllung des Vertrages

notwendig sind, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprechen und

ihm unverzüglich angezeigt werden. Im vorliegenden Fall hätte ohne die Lei-

stungen, die Gegenstand des Nachtragsauftrags waren, der Vertrag vom

12. Januar 1996 nicht erfüllt werden können. Es hatte sich - wie zwischen den

Parteien unstreitig ist - zwischenzeitlich herausgestellt, daß ein Teil des Ab-

bruchmaterials kontaminiert war; deshalb gestaltete sich die von dem Kläger

übernommene Entsorgung wesentlich aufwendiger und teurer, als er und die

Schuldnerin veranschlagt hatten. Die ordnungsgemäße Entsorgung entsprach

dem mutmaßlichen Willen der Schuldnerin. In der Einreichung des Nachtrags-

angebotes bei ihr lag zugleich die Anzeige gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2

VOB/B (vgl. Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB 14. Aufl. B § 2 Nr. 8

Rn. 344). Daß die in dem Nachtragsauftrag vereinbarte Vergütung höher war

als diejenige, die der Kläger nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B hätte verlan-

gen können, ist nicht vorgetragen.

Es kann danach offen bleiben, ob die Behauptung des Klägers, er und

die Schuldnerin seien bei Abschluß des Nachtragsvertrages davon ausgegan-

gen, daß auch die sich daraus ergebenden Forderungen von der Abtretung

erfaßt seien und somit als abgetreten gelten sollten, hinreichend substantiiert

war und für das Berufungsgericht Anlaß zur Beweiserhebung hätte sein müs-

sen.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Abtretung sei gemäß § 10

Abs. 1 Nr. 1 GesO anfechtbar, ist nicht haltbar. Das Berufungsgericht hat keine

ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob die Schuldnerin bei Abschluß

der Abtretungsvereinbarung in der Absicht gehandelt hat, ihre Gläubiger zu

benachteiligen, und ob der Kläger diese Absicht gekannt hat. Es hat sich im

wesentlichen auf das Beweisanzeichen gestützt, das sich im allgemeinen aus

der Gewährung einer inkongruenten Deckung ergibt (vgl. BGHZ 123, 320, 326;

137, 267, 283). Die Voraussetzungen für dieses Beweisanzeichen sind jedoch

im vorliegenden Fall nicht gegeben.

a) Eine Sicherung ist inkongruent, wenn der Sicherungsnehmer sie nicht

oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (§ 30 Nr. 2

KO; vgl. ferner § 131 Abs. 1 InsO). Das Berufungsgericht hat gemeint, der Klä-

ger habe "im Rahmen der werkvertraglichen Rechtsbeziehungen" zur Schuld-

nerin keinen Anspruch auf die Abtretung gehabt. Dabei hat es übersehen, daß

die Abtretung von Anfang an als Bestandteil des Werkvertrages verabredet

wurde. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es unerheblich, daß die

abgetretene Forderung (geringfügig) höher war als die Auftragssumme im Ver-

hältnis zwischen dem Kläger und der Schuldnerin. Da es sich um eine Siche-

rungsabtretung handelte, gebührte die "freie Spitze" der Schuldnerin. Falls der

Kläger die abgetretene Forderung eingezogen hätte, wäre der zur Deckung

des Subunternehmerwerklohns nicht erforderliche Mehrbetrag deshalb an die

Schuldnerin auszukehren gewesen (vgl. Ganter,

in: Schimansky/Bunte/

Lwowski, Bankrechtshandbuch 2. Aufl. § 90 Rn. 567). Diese hat also weder auf

die verkehrsübliche Gewinnmarge noch auf eine Vergütung für das von ihr zu

besorgende Management und die Koordinierung der Arbeiten verzichtet. Damit

entbehren die vom Berufungsgericht an den Verzicht geknüpften Folgerungen

für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Grundlage.

Inkongruent war nur die - zusätzlich erfolgte - Absicherung von Forde-

rungen, die dem Kläger noch aus einem früheren Projekt zustanden. Auf eine

derartige nachträgliche Besicherung hatte der Kläger keinen Anspruch (vgl.

BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276, 278).

Die Frage der Teilbarkeit eines Sicherstellungsgeschäfts in einen kon-

gruenten und einen inkongruenten Teil (vgl. hierzu Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl.

§ 29 Rn. 188) stellt sich hier nicht, weil der Kläger eine Forderung lediglich in

Höhe der Ansprüche aus dem Subunternehmervertrag geltend macht.

3. Die Revisionserwiderung macht geltend, da die Stadt die Leistung der

Schuldnerin erst am 11. April 1997 abgenommen habe, sei die abgetretene

Forderung erst durch Handlungen der Schuldnerin nach der Zahlungseinstel-

lung "werthaltig und fällig" geworden. Das sei dem Fall einer Entstehung der

abgetretenen Forderung erst nach der Zahlungseinstellung gleich zu achten. In

diesem Falle wäre die Abtretung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO anfechtbar

(vgl. BGHZ 30, 238 ff; 64, 312, 313).

Die von der Revisionserwiderung befürwortete Analogie ist jedoch nicht

gerechtfertigt. Im vorliegenden Fall ist mangels anderweitiger Feststellungen

davon auszugehen, daß die abgetretene Forderung vor Eintritt der Krise ent-

standen und die Gegenleistung erbracht, allerdings bis dahin noch nicht abge-

nommen war. Dann ist der Erwerb des Abtretungsempfängers anfechtungs-

rechtlich unbedenklich, zumal die Abnahme nicht durch eine Rechtshandlung

des Zedenten, sondern durch eine solche seines Vertragspartners bewirkt wird.

4. Die Abtretung ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung -

nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 91a Abs. 1 Satz 1 AFG unwirksam. Danach setzt

die Förderung von Arbeiten im gewerblichen Bereich grundsätzlich deren Ver-

gabe an ein Wirtschaftsunternehmen voraus. Diese Vorschrift ist auf den vor-

liegenden Fall nicht anwendbar, weil sie erst durch Art. 11 Nr. 11 des Gesetzes

zur Reform der Arbeitsförderung vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594, 699) in

das Arbeitsförderungsgesetz eingefügt worden ist. Im Zeitpunkt der Abtretung

waren §§ 91 Abs. 2, 92 Abs. 2 AFG i.d.F. des 5. AFG-Änderungsgesetzes vom

23. Juli 1979 (BGBl. I S. 1189) einschlägig. Nach § 91 Abs. 2 AFG können Ar-

beiten, die im öffentlichen Interesse liegen, durch die Gewährung von Zu-

schüssen an die Träger der Maßnahmen gefördert werden. Gemäß § 92 Abs. 2

AFG kommen als Träger in Betracht Unternehmen oder Einrichtungen des pri-

vaten Rechts, die gemeinnützige Zwecke verfolgen (Nr. 2), oder sonstige Un-

ternehmen oder Einrichtungen des privaten Rechts, wenn zu erwarten ist, daß

die Förderung den Arbeitsmarkt in wirtschafts- oder sozialpolitisch erwünschter

Weise belebt (Nr. 3). Daß der Kläger diese Voraussetzungen nicht erfüllte, hat

die Beklagte nicht dargetan.

5. Die Revisionserwiderung sieht den Schwerpunkt des Falles nicht im

Anfechtungsrecht, sondern bei § 17 KO (richtig: § 9 Abs. 1 GesO). Im Zeitpunkt

der Konkurseröffnung sei - so macht sie geltend - der Bauvertrag beiderseits

noch nicht vollständig erfüllt gewesen. Mit der Konkurseröffnung sei der Wer-

klohnanspruch der Schuldnerin gegen die Stadt weggefallen. Anschließend

habe die Beklagte die Erfüllung gewählt. Dadurch sei der Werklohnanspruch

neu entstanden. Daran habe der Kläger aber entsprechend § 15 Satz 1 KO

keine gegenüber den Konkursgläubigern wirksamen Rechte erwerben können.

Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. § 9 Abs. 1 GesO ist nicht anwend-

bar, weil der Kläger den Subunternehmervertrag mit der Schuldnerin bis zur

Eröffnung der Gesamtvollstreckung vollständig erfüllt hatte. Er hat unwider-

sprochen vorgetragen, daß seine Leistungen von der Schuldnerin am 31. Mai

1996 - also lange vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung - abgenommen wor-

den seien, und diesen Vortrag durch Vorlage der Abnahmebescheinigung be-

legt.

Der Bauvertrag zwischen der Schuldnerin und der Stadt war bei Eröff-

nung der Gesamtvollstreckung bis auf die noch ausstehende Abnahme, die

erst am 11. April 1997 erfolgte, ebenfalls abgewickelt. Die fehlende Abnahme

(§ 12 VOB/B) ändert nichts daran, daß auch die Schuldnerin ihre Leistungs-

pflichten voll erfüllt hatte. Die Abnahme ist eine Pflicht des Bestellers (vgl. §

640 BGB) - hier also der Stadt - und nicht des Werkunternehmers. Dieser ist

nur zur Ablieferung verpflichtet (vgl. § 634 Abs. 1 Satz 2 BGB). Daß das Werk

bei Eröffnung der Gesamtvollstreckung noch nicht abgeliefert gewesen sei, ist

nicht vorgetragen.

III.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO).

Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie entschei-

dungsreif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

1. Es ist auszuschließen, daß das Berufungsgericht zu den subjektiven

Anfechtungsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO noch Feststel-

lungen treffen kann. Der Vortrag der Beklagten reicht hierzu nicht aus. Aus ihm

ergibt sich nicht, daß die Schuldnerin bei Abschluß der Abtretungsvereinba-

rung in der – dem Kläger bekannten – Absicht der Gläubigerbenachteiligung

gehandelt hat. Angeblich wurde das Unvermögen der Schuldnerin, einen we-

sentlichen Teil ihrer Verbindlichkeiten decken zu können, "spätestens Ende

September 1996" offensichtlich. Für den Zeitpunkt der Abtretung - 12. Januar

1996 - folgt daraus nichts. Außerdem fehlt ein Beweisantritt.

Der Kläger hat danach - je nachdem, ob der von der Beklagten verein-

nahmte Betrag in der Masse noch unterscheidbar vorhanden ist - entweder ei-

nen Anspruch auf Ersatzabsonderung oder einen als Masseforderung anzuse-

henden Bereicherungsanspruch (§ 816 Abs. 2 BGB).

2. Dieser Anspruch ist nicht durch die von der Beklagten hilfsweise er-

klärte Aufrechnung erloschen.

a) Zum einen hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch aus unge-

rechtfertigter Bereicherung aufgerechnet. Dazu hat sie behauptet, ein dem

Kläger von der Schuldnerin am 23. Oktober 1996 überlassener und von ihm

Ende November/Anfang Dezember 1996 eingelöster Scheck über 200.000 DM

habe nicht der Rückzahlung eines der Schuldnerin gewährten Darlehens ge-

dient; er sei vielmehr ohne Rechtsgrund hingegeben worden, weil die Schuld-

nerin von dem Kläger einen Betrag von 200.000 DM nicht erhalten habe. Die-

ser Vortrag ist nicht erheblich. Die Beklagte hat ihn nicht unter Beweis gestellt,

obwohl der Kläger Bankauszüge eingereicht hat, die seine Behauptung bele-

gen.

b) Die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Rückgewähranspruch

nach insolvenzrechtlicher Anfechtung der Scheckhingabe und -einlösung (§ 37

Abs. 1 KO analog) greift aus Rechtsgründen nicht durch. Ein Anfechtungsan-

spruch ist erstmals in der Berufungsbegründungsschrift vom 30. August 1999

geltend gemacht worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Zwei-Jahres-Frist des

§ 10 Abs. 2 GesO bereits verstrichen. Eine analoge Anwendung des § 41

Abs. 2 KO (vgl. dazu Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 10 GesO

Anm. 3; Gottwald/Huber, Nachtrag "Gesamtvollstreckungsordnung" zum Insol-

venzrechts-Handbuch 1993 Kap. III Abschn. 7 E Rn. 16) kommt hier nicht in

Betracht. Auch unter der Geltung der Konkursordnung kann der Konkursver-

walter einen gegen ihn gerichteten - unanfechtbaren - Anspruch nach Ablauf

der Anfechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO nicht abwehren, indem er dagegen mit

einem Anfechtungsanspruch aufrechnet. Die Vorschrift des § 41 Abs. 2 KO gibt

dem Konkursverwalter das Recht, sich gegenüber einem unmittelbar oder mit-

telbar auf einer anfechtbaren Handlung beruhenden Anspruch des Anfech-

tungsgegners auf die Anfechtbarkeit auch dann noch zu berufen, wenn er das

Anfechtungsrecht wegen Fristablaufs verloren hat (BGHZ 30, 248, 254; 83,

158, 159; 106, 127, 130 f; 118, 374, 382; Jaeger/Henckel, § 41 KO Rn. 44).

Gegebenenfalls verteidigt er die Masse mit dem Einwand der Anfechtbarkeit.

Das ist zeitlich unbegrenzt möglich. Im vorliegenden Fall hingegen verteidigt

sich die Beklagte nicht gegen einen anfechtbar begründeten Anspruch, son-

dern gegen einen unanfechtbaren Anspruch. Hat der Anspruch des Anfech-

tungsgegners, wie hier, eine selbständige Rechtsgrundlage, ist § 41 Abs. 2 KO

auch unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit nicht anzuwenden (BGHZ 30, 248,

254 f). Der Bundesgerichtshof hat aus der Entstehungsgeschichte der Vor-

schrift gefolgert, daß es für ihre Anwendbarkeit insbesondere darauf ankommt,

ob der Konkursverwalter angriffsweise vorgeht, um eine aufgrund einer an-

fechtbaren Rechtshandlung erfolgte Leistung wieder der Konkursmasse zuzu-

führen, oder ob er verteidigungsweise die Rechtsstellung der Konkursmasse

wahrt (BGHZ 59, 353, 354; 83, 158, 160; 106, 127, 130 f; BGH, Urt. v. 28. No-

vember 1983 - II ZR 94/83 -, ZIP 1984, 171, 172 f). Ließe man die Aufrechnung

mit einem Anfechtungsanspruch auch noch nach Ablauf der Anfechtungsfrist

zu, wäre das - bezogen auf den Anfechtungsanspruch - keine Verteidigung

mehr, sondern ein grundsätzlich nur innerhalb der Frist des § 41 Abs. 1 KO

möglicher Angriff. Das folgt einmal aus dem Umstand, daß es bezüglich der

von der Beklagten zu Unrecht eingezogenen Forderung keine Rechte der Kon-

kursmasse gibt, die es zu wahren gilt; zum anderen ergibt sich das Vorliegen

eines Angriffs aus der doppelten Funktion der Aufrechnung, die Hauptforde-

rung zu tilgen und zugleich es dem Schuldner zu ermöglichen, seine Gegen-

forderung im Wege der Selbsthilfe durchzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 28. April

1987 - VI ZR 1, 43/86, NJW 1987, 2997, 2998).

Wie die Rechtsfrage unter der Geltung der Insolvenzordnung zu ent-

scheiden wäre, ob insbesondere eine Aufrechnung gemäß § 390 Satz 2 BGB

auch noch nach Fristablauf möglich wäre, braucht der Senat nicht zu entschei-

den. Denn die Anfechtungsfrist ist gemäß § 146 InsO als Verjährungsfrist aus-

gestaltet. Demgegenüber handelt es sich bei der Frist des § 41 KO um eine

Ausschlußfrist (BGHZ 122, 23, 24 f). Jedenfalls insoweit ist § 390 Satz 2 BGB

nicht anwendbar.

Kreft Stodolkowitz Zugehör

Ganter Raebel