BGH Urteil vom 12.06.2001 – X ZR 28/98
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in der Patentnichtigkeitssache
Verkündet am: 12. Juni 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 12. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Rich-
ter Dr. Melullis, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck
für Recht erkannt:
Die Berufung gegen das am 9. Oktober 1997 verkündete Urteil des
2. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf
Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte ist Inhaberin des unter Inanspruchnahme einer schweizeri-
schen Priorität angemeldeten, mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundes-
republik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 152 964 (Streitpatents).
Das Streitpatent betrifft eine Küvettenanordnung. Der einzige Patentanspruch
lautet in der Verfahrenssprache Deutsch:
"Küvettenanordnung zur Verwendung in einem chemischen Analy-
sensystem, welches eine in einem Stück ausgeführte Einheit um-
faßt, durch eine Mehrzahl von Zwischenwänden separate Kammern
zur Aufnahme von Proben-Reagenz-Gemischen definiert, wobei je-
de Kammer folgende Elemente besitzt:
ein offenes und ein geschlossenes Ende,
eine radial äußere Seitenwand (41), die eine Außenfläche hat, die
in einen ersten Kreisbogen eingepaßt ist,
eine radial innere Seitenwand (42), die eine innere Außenfläche
hat, die in einen zweiten Kreisbogen eingepaßt ist, der mit dem er-
sten Kreisbogen konzentrisch ist,
eine Bodenwand (36), die sich zwischen der äußeren und der inne-
ren Seitenwand erstreckt und dabei das geschlossene Ende der
Kammer bildet, und
Fenster, die eine verlustarme und verzerrungsfreie Übertragung
von Strahlungsenergie durch die Kammer ermöglichen, und die ein
Paar flache, zueinander parallele Teile (45, 46) umfassen, die von-
einander durch eine bestimmte Strecke getrennt sind, wobei der
eine der flachen Teile jedes Paares mit der äußeren Seitenwand
(41) und der andere der flachen Teile mit der inneren Seitenwand
(42) integriert ist,
und wobei die Zwischenwände mit den äußeren Seitenwänden
(41), den inneren Seitenwänden (42) und den Bodenwänden (36)
der Kammern integriert sind, wobei jede Zwischenwand eine obere
Sektion (31, 32), deren oberster Teil bei dem offenen Ende einer
Kammer angeordnet ist, eine erste untere Sektion (33), die mit der
Bodenwand (36) einer ersten Kammer integriert ist, und eine zweite
untere Sektion (34) hat, die mit der Bodenwand (37) einer zweiten
benachbarten Kammer integriert ist, wobei die erste und zweite
Sektion unterhalb ihres gemeinsamen Überganges in die obere
Sektion durch einen Luftraum (35) voneinander getrennt sind,
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,
daß die Küvettenanordnung einen Küvettenringsektor (11) bildet
und Mittel für ihre Positionierung im Analysensystem besitzt, die
folgende Teile enthalten:
a) eine Lippe (16), die mit den inneren Seitenwänden (42) inte-
griert ist und sich von deren Außenseiten in Richtung zum
Kreismittelpunkt erstreckt, und
b) einen Vorsprung (14) an mindestens einer der Kammern
(12-4), der sich von der Außenseite der Bodenwand (36) ent-
lang der Längsachse der Kammer nach außen erstreckt."
Die Klägerin macht mit ihrer Nichtigkeitsklage geltend, der Gegenstand
des Streitpatents beruhe nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Sie hat beantragt,
das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesre-
publik Deutschland für nichtig zu erklären.
Demgegenüber hat die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hilfsweise hat sie das Patent in der Weise verteidigt, daß der kenn-
zeichnende Teil des Patentanspruchs die folgende Fassung erhalten soll:
"d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,
daß die Küvettenanordnung einen Küvettenringsektor (11) bildet
und Mittel für ihre Positionierung im Analysensystem besitzt, die
folgende Teile enthalten:
a) eine Lippe (16), die mit den inneren Seitenwänden (42) inte-
griert ist und sich von deren Außenseite in Richtung zum
Kreismittelpunkt erstreckt, wobei durch die Lippe (16) und eine
dazu passende Verriegelung in einem Küvettenträger des
Analysensystems sichergestellt ist, daß, wenn die Küvettenan-
ordnung in das Analysensystem eingesetzt ist, sich die Fenster
aller Kammern in einer vorgegebenen Höhen-Position befin-
den, und
b)
jeweils einen Vorsprung (14, 15) an mindestens zwei Kammern
(12-4, 12-9), der sich jeweils von der Außenseite der Boden-
wand (36) entlang der Längsachse der Kammer nach außen
erstreckt, wobei durch die Vorsprünge (14, 15) sichergestellt
ist, daß, wenn die Küvettenanordnung in das Analysensystem
eingesetzt ist, die Längsachse Z-Z jeder Kammer senkrecht zur
Achse Y-Y der durch die Kammer übertragenen Strahlungse-
nergie liegt."
Das Bundespatentgericht hat der Nichtigkeitsklage stattgegeben. Hier-
gegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Abweisung der
Nichtigkeitsklage erreichen will, hilfsweise die Aufrechterhaltung des Streitpa-
tents in der Fassung des Hilfsantrages.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Als gerichtlicher Sachverständiger hat Prof. Dr. K. G. ein schriftliches
Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert hat.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Streitpa-
tent war für nichtig zu erklären, weil sich sein Gegenstand sowohl in der erteil-
ten Fassung als auch in der Fassung des Hilfsantrages für den Durchschnitts-
fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergab (Art. II § 6
Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a EPÜ i.V.m. Art. 54 Abs. 1, 2 u.
Art. 56 EPÜ).
I. 1. Das Streitpatent betrifft eine Küvettenanordnung zur Verwendung in
einem chemischen automatisierten Analysensystem. Die Anordnung umfaßt
eine Einheit, die in einem Stück ausgeführt ist und durch Zwischenwände sepa-
rate Kammern zur Aufnahme von Proben-Reagenz-Gemischen definiert. Diese
Kammern (Küvetten) besitzen Fenster, die eine verlustarme und verzerrungs-
freie Übertragung von Strahlungsenergie durch die Kammer ermöglichen.
Die Streitpatentschrift weist darauf hin, daß derartige Küvettenanord-
nungen beispielsweise aus der US-Patentschrift 3 811 780 bekannt sind. Be-
schrieben werde dort ein Einwegküvettenring, der z.B. 100 Küvetten umfasse.
Als bei dieser bekannten Anordnung nachteilig kritisiert die Streitpatentschrift
(Sp. 1 Z. 54 - Sp. 2 Z. 18) zunächst die zu geringe Ausnutzungsrate der Kü-
vettenringe, wenn der Benutzer in einem Arbeitszyklus nicht alle Küvetten be-
nutze, gleichwohl aber den Küvettenring fortwerfen müsse, weil dieser Flüssig-
keiten oder Reste davon enthalte, die ihn für die weitere Verwendung un-
brauchbar machten. Weiter neigten die bekannten Küvettenringe, insbesonde-
re wenn sie eine hohe Zahl von Küvetten enthielten und deshalb einen relativ
großen Durchmesser hätten, dazu, sich zu verziehen. Dies beeinträchtige die
Durchführung von optischen Messungen der Küvetteninhalte, weil dafür eine
sehr genaue Positionierung jeder Küvette des Küvettenrings erforderlich sei.
Um das Ausmaß solcher Deformationen kleinzuhalten, sei eine relativ komple-
xe Formgebung der Küvettenringe sowie eine spezielle Verpackung derselben
erforderlich. Dies erhöhe die Herstellungskosten der Küvettenringe und ihren
Verkaufspreis.
Das Streitpatentschrift setzt sich zum Ziel, die so beschriebenen Nach-
teile zu vermeiden, und bezeichnet es als Aufgabe der Erfindung, die für die
Durchführung von optischen Messungen der Küvetteninhalte erforderliche ge-
naue Positionierung der Küvettenanordnungen im Analysensystem sicherzu-
stellen (Streitpatentschrift Sp. 2 Z. 19-24).
Zur Lösung schlägt das Streitpatent in der erteilten Fassung eine Kü-
vettenanordnung zur Verwendung in einem chemischen Analysensystem vor,
deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:
1.
Die Küvettenanordnung umfaßt eine in einem Stück ausge-
führte Einheit, die durch eine Mehrzahl von Zwischenwän-
den separate Kammern zur Aufnahme von Proben-Reagenz-
Gemischen definiert.
2.
Jede Kammer besitzt folgende Elemente:
2.1.
ein offenes und ein geschlossenes Ende,
2.2.
eine radial äußere Seitenwand, die eine Außenfläche hat,
die in einen ersten Kreisbogen eingepaßt ist,
2.3.
eine radial innere Seitenwand, die eine innere Außenfläche
hat, die in einen zweiten Kreisbogen eingepaßt ist, der mit
dem ersten Kreisbogen konzentrisch ist,
2.4.
eine Bodenwand, die sich zwischen der äußeren und der in-
neren Seitenwand erstreckt und dabei das geschlossene
Ende der Kammer bildet, und
2.5.
Fenster, die eine verlustarme und verzerrungsfreie Übertra-
gung von Strahlungsenergie durch die Kammer ermöglichen
und die ein Paar flache zueinander parallele Teile umfassen,
die voneinander durch eine bestimmte Strecke getrennt sind,
wobei der eine der flachen Teile jedes Paares mit der äuße-
ren Seitenwand und der andere der flachen Teile mit der in-
neren Seitenwand integriert ist.
2.6. Die Zwischenwände sind mit den äußeren Seitenwänden,
den inneren Seitenwänden und den Bodenwänden der
Kammer integriert.
2.6.a) Jede Zwischenwand hat eine obere Sektion, deren oberster
Teil bei dem offenen Ende einer Kammer angeordnet ist, ei-
ne erste untere Sektion, die mit der Bodenwand einer ersten
Kammer integriert ist, und eine zweite untere Sektion, die mit
der Bodenwand einer zweiten, benachbarten Kammer inte-
griert ist,
2.6.b) wobei die erste und zweite untere Sektion unterhalb ihres
gemeinsamen Überganges in die obere Sektion durch einen
Luftraum voneinander getrennt sind.
2.7. Die Küvettenanordnung bildet einen Küvettenringsektor.
2.8. Sie besitzt Mittel für ihre Positionierung im Analysensystem,
die folgende Teile enthalten:
2.8.a) eine Lippe, die mit den inneren Seitenwänden integriert ist
und sich von deren Außenseiten in Richtung zum Kreismit-
telpunkt erstreckt,
2.8.b) einen Vorsprung an mindestens einer der Kammern, die sich
von der Außenseite der Bodenwand entlang der Längsachse
der Kammer nach außen erstreckt.
2. Die Parteien streiten nicht darüber, daß der Gegenstand des Streit-
patents neu ist. Er ist in keiner der entgegengehaltenen Druckschriften voll-
ständig mit sämtlichen im Patentanspruch des Streitpatents angegebenen
Merkmalen beschrieben.
a) Bei der Küvettenanordnung nach der US-Patentschrift 3 811 780 (E1)
sind die Merkmale 1. bis 2.6.b) vorhanden. Hierüber besteht zwischen den
Parteien kein Streit. Die Merkmale 2.7. und 2.8.a) und 2.8.b) sind dagegen in
der US-Patentschrift nicht beschrieben. Im Unterschied zu der Küvettenanord-
nung nach der Streitpatentschrift sind die Küvetten dort in einem geschlosse-
nen Ring, und nicht, wie es das Streitpatent lehrt (Merkmal 2.7.), in einem Krei-
ssegment angeordnet. Eine Lippe an den inneren Seitenwänden in Richtung
zum Kreismittelpunkt (Merkmal 2.8.a) und ein Vorsprung an der Bodenwand
der Kammer nach außen (Merkmal 2.8.b), die nach dem Streitpatent als Mittel
für die Positionierung im Analyseverfahren vorgesehen sind, sind bei der Kü-
vettenanordnung nach der US-Patentschrift nicht vorhanden. Die Positionie-
rung des Küvettenrings wird in der US-Patentschrift durch eine radial nach au-
ßen weisende Lippe an der äußeren Seitenwand (92) erreicht (Sp. 2 Z. 52 und
53, deutsche Übersetzung S. 3 Z. 24 und 25).
b) Die deutsche Patentschrift 32 46 592 (E2) beschreibt im Unterschied
zum Gegenstand des Streitpatents keinen Küvettenring oder Küvettenringseg-
mente, sondern einzelne Küvetten. Die Formgebung dieser Küvetten soll eine
bessere Durchmischung der zu analysierenden Flüssigkeit gewährleisten. Die
Küvette hat einen schmalen, im Querschnitt lang gestreckten Oberteil, welcher
einen ringsherum laufenden flanschartigen Ansatz (2) besitzt (Sp. 6 Z. 62-64 u.
Fig. 1-4). Das Küvettengefäß ist unten durch einen wannenförmigen bzw. nach
unten konvex heraustretenden Boden geschlossen, an dem mittig ein Zentrie-
rungsansatz (17) angeordnet ist, um das Gefäß ausgerichtet in eine Mischein-
richtung einzubringen (Sp. 7 Z. 8-13, Fig. 1-4), in der die Durchmischung durch
Translations- und Rotationsbewegungen der Küvette erfolgt. Das ist nach der
Erläuterung des gerichtlichen Sachverständigen so zu verstehen, daß die
durch den Zentrierungsansatz gehende Längsachse zugleich Rotationsachse
des Gefäßes ist.
c) Die europäische Patentanmeldung EP 0 100 663 A2 (E3) betrifft eine
Spektrophotometer-Analysevorrichtung für klinisch-chemische Analysen und
insbesondere die in einer derartigen Vorrichtung verwendeten Verdünnungs-
becher. Die Analysevorrichtung umfaßt eine Drehteller-Transportvorrichtung
mit einem äußeren Kreis von Reaktionsbechern und einem konzentrisch ange-
ordneten inneren Kreis von Probenbechern. Zwischen dem innerren und dem
äußeren Kreis ist ein Zwischenkreis von Verdünnungsbechern angeordnet, die
aus mehreren einheitlichen mehrbecherigen einstückigen Bogeneinheiten ge-
bildet sind (S. 1 Z. 24-30, deutsche Übersetzung S. 1 Z. 23-29). In einer bevor-
zugten Ausführungsform sind die einheitlichen einstückigen Verdünnungsbe-
cher dergestalt ausgebildet, daß sie nach Benutzung weggeworfen werden.
Diese Becher sind zusammen nebeneinander in einem Kreisbogen, vorzugs-
weise fünf Becher pro Bogen, in einer einstückigen mehrbecherigen Einheit
gegossen. Jede einstückige Bogeneinheit aus fünf Bechern kann lösbar an der
radial äußeren Reihe von Reaktionsbechern an der Transportvorrichtung befe-
stigt werden (S. 2 Z. 16-20, deutsche Übersetzung S. 2 Z. 10-16 u. Fig. 2). Die
Reaktionsbecher haben einen kreisförmigen Querschnitt und einen horizonta-
len Flansch (20), auf dem sich die Verdünnungsbecher abstützen können. Die
Reaktionsbecher sind in den Ausführungsbeispielen nach Fig. 2 und 4 in Form
eines eine Mehrzahl von Bechern umfassenden Kreisringsegments mit ange-
hängten Verdünnungsbechern dargestellt. Der die Reaktionsbecher umgeben-
de Flansch ist zwischen zwei Bechern in der zeichnerischen Darstellung je-
weils mit einem Teilungsstrich und nach je fünf Bechern mit einer deutlichen
Einkerbung versehen. In der Beschreibung (S. 6 Abs. 1) ist ausgeführt, daß der
Zwischenkreis von Verdünnungsbechern und der äußere Kreis von Reaktions-
bechern als einzelne einstückige Einheit ausgebildet oder ausgeformt sein
können.
Die Reaktionsbecher können nach der - von der Beklagten beanstan-
deten - Beurteilung durch den gerichtlichen Sachverständigen zwar als Küvet-
ten im Sinne des Streitpatents angesehen werden, unterscheiden sich in ihrer
konkreten Ausgestaltung aber wesentlich von diesen.
3. Der Gegenstand des Streitpatents beruht jedoch nicht auf erfinderi-
scher Tätigkeit. Er ergab sich für den Durchschnittsfachmann in naheliegender
Weise aus dem Stand der Technik.
a) Als Durchschnittsfachmann ist entgegen der Ansicht der Beklagten
ein Hochschul- oder Fachhochschulingenieur der Fachrichtung Maschinenbau
mit Berufserfahrung auf dem Gebiet der Entwicklung von automatisierten che-
mischen Analysensystemen anzusehen, der zudem Kenntnisse in Feinwerk-
techniken und Werkstoffwissenschaft besitzt. Dies hat der Sachverständige in
der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt. Es handelt sich bei dem
Gegenstand des Streitpatents nicht, wie die Beklagte meint, um eher nach- und
untergeordnete Konstruktionsarbeit, die von einem Techniker erledigt wird. Der
Sachverständige hat dargelegt, daß der Durchschnittsfachmann zunächst den
über bloße einem Techniker zu überlassende Konstruktionsarbeit hinausge-
henden komplexeren Systemgedanken entwickeln und die Aufgabenstellung
definieren mußte. Bei der Entwicklung der Aufgabenstellung hatte er Fragen
der allgemeinen Herstellbarkeit sowie der zu erwartenden Produktionskosten
insbesondere im Hinblick auf optische, chemische und fertigungstechnische
Anforderungen abzuwägen. Dazu mußte er den funktionsgerechten Einsatz der
Küvetten im Analysegerät und, um die Funktionstüchtigkeit insgesamt sicher-
zustellen, das optische Meßprinzip beherrschen und das Gesamtsystem spezi-
fizieren können.
b) Ausgehend von der US-Patentschrift 3 811 780 (E1) bot es sich - wie
der gerichtliche Sachverständige überzeugend und in Übereinstimmung mit
dem
fachkundig besetzten Bundespatentgericht ausgeführt hat - diesem
Durchschnittsfachmann, der sich zum Ziel gesetzt hatte, die zu geringe Aus-
nutzungsrate der Küvettenringe und zugleich das bei den bekannten Küvetten-
ringen auftretende Verziehen zu vermeiden, als erster Schritt ohne weiteres an,
die Anzahl der Küvetten zu reduzieren und zu diesem Zweck nicht den vollen
Kreisumfang mit Küvetten auszufüllen, sondern nur ein Kreissegment.
Eine Anregung dazu fand der Durchschnittsfachmann auch in der euro-
päischen Patentanmeldung 0 100 663 A2 (E3). Diese Schrift gehört entgegen
der Ansicht der Beklagten zum einschlägigen Stand der Technik. Sie betrifft
eine Analyseneinrichtung für spektrophotometrische Untersuchungen und da-
mit das Fachgebiet, zu dem auch der Gegenstand des Streitpatents gehört.
Der Senat geht davon aus, daß die Segmentierung bei der europäischen
Patentanmeldung (E 3) dazu dient, Wegwerfeinheiten für kleinere Probenzah-
len zur Verfügung zu stellen. Das ist auf S. 2 Z. 16 ff. der Beschreibung für die
Verdünnungsbecher ausdrücklich beschrieben und kann für die Reaktionsbe-
cher nicht anders gesehen werden, wenn diese ebenfalls segmentiert werden,
wie es in Fig. 2 und 4 als alternative Möglichkeit dargestellt ist. Der Sachver-
ständige hat dazu überzeugend ausgeführt, daß nicht nur der mittlere Ring (B)
der Verdünnungsbecher eine Aufteilung in Segmente aufweise, sondern auch
im äußeren Ring (C) der Reaktionsbecher Sollbruchstellen hinter jedem Be-
hälter vorhanden seien. Der Vorteil dieser Sollbruchstellen werde in der Schrift
zwar nicht genannt, der Durchschnittsfachmann entnehme dieser Ausgestal-
tung jedoch ohne weiteres, nach Bedarf kleinere Einheiten in Form von Krei-
ssegmenten zu schaffen, wenn dies – aus welchem Grund auch immer –
zweckmäßig sei. Der Durchschnittsfachmann sehe dabei die Ringe A, B und C
als Einheit. Er finde dafür auch eine Bestätigung in der Schrift insofern, als dort
(S. 6 Z. 1- 4, deutsche Übersetzung S. 5, Z. 17-19, in Verbindung mit Fig. 4)
klargestellt werde, daß der Zwischenkreis von Verdünnungsbechern (B) und
der äußere Kreis von Reaktionsbechern (C) als einheitliche einstückige Einheit
ausgebildet oder ausgeformt sein könnten. Die Schrift gebe zwar nicht an,
wann – vor oder nach dem Befüllen der Becher – eine Dimensionierung in klei-
nere Einheiten erfolgen solle, es biete sich aber das Dimensionieren vor dem
Befüllen an, schon damit der Inhalt nach dem Befüllen nicht beeinträchtigt wer-
de. Eine nachträgliche Segmentierung wäre zudem Vorbereitung des erneuten
Einsatzes der zunächst unbenutzt gebliebenen Teilsegmente.
Der Fachmann wurde damit deutlich auf die alternative Möglichkeit hin-
gewiesen, die Einzelbehälter (Röhrchen) in Vorrichtungen zur optischen Unter-
suchung von Flüssigkeitsproben wahlweise in geschlossenen Kreisringen oder
in Kreissegmente anzuordnen. Es bot sich ohne weiteres an, diesen Gedanken
auch auf zum gleichen Fachgebiet gehörende andere Vorrichtungen zur opti-
schen Untersuchung zu übertragen, wie sie
insbesondere aus der
US-Patentschrift 3 811 780 (E 1) bekannt waren. Das gilt in verstärktem Maße
deswegen, weil es sich aus der Sicht des Fachmanns bei den Reaktionsbe-
chern nach der europäischen Patentanmeldung (E 3) ebenfalls um Küvetten im
Sinne des Streitpatents und der US-Patentschrift (E 1) handelt, in denen die
optische Messung einer Flüssigkeit erfolgt. Der Senat folgt insoweit den letzt-
lich überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, der
sich dabei auf allgemeines fachmännisches Verständnis, fehlende gegenteilige
Anhaltspunkte in der Entgegenhaltung und insbesondere auf die dort enthalte-
ne Aussage berufen hat, die Behälter würden einer nach dem anderen vor der
Auslesestation (R) für eine spektrophotometrische Analyse positioniert (S.4
Z. 6-9). Aus der Darstellung in Fig. 1 der Entgegenhaltung hat der Sachver-
ständige nichts anderes entnehmen können. Er hat weiterhin kein Hindernis
darin gesehen, daß die Behälter rund ausgebildet sind; es sei allein eine Frage
der Anwendung und der geforderten Meßgenauigkeit, ob optische Messungen
auch in runden Behältern möglich seien.
c) Gelangte der Durchschnittsfachmann ohne erfinderische Tätigkeit zu
einer Aufteilung des Kreisrings in Segmente, so mußte er anschließend nach
geeigneten Positionierelementen suchen.
aa) Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, es sei für einen Fach-
mann naheliegend, daß ein Kreissegment entweder so gelagert oder so kon-
struktiv verändert werden müsse, daß die erforderliche Verwindungssteifigkeit
gegeben sei. Die Maßnahmen, die im vorliegenden Fall hierzu ergriffen worden
seien (innere Lippe, Haltezapfen am Boden - Merkmale 2.8.a) und 2.8.b) ge-
hörten zum Fachwissen eines Durchschnittsfachmannes; es handele sich um
Standardkonstruktionen, die nicht als Erfindung anzusehen seien. Dem folgt
der Senat in Übereinstimmung mit dem fachkundig besetzten Bundespatentge-
richt. Für den Fachmann, der von einer Vollkreisanordnung zu einem Krei-
ssegment gelangt ist, ergibt sich zwangsläufig, daß für das Kreissegment eine
entsprechende Halterung erforderlich ist, für die insbesondere die Form eines
Drehtisches in Betracht kommt, auf dem die einzelnen Küvetten eines Sektors
nacheinander in Meßposition gebracht werden können. Selbst wenn man der
Beklagten darin folgt, daß dieser Drehtisch, den der Fachmann allerdings als
notwendige Ergänzung erkenne, außerhalb der Erfindung liegt, so sind die in
der Streitpatentschrift vorgeschlagenen Positioniermittel, Lippe und Vorsprung,
als solche dem Techniker geläufig. Ihre konkrete Ausgestaltung im Zusam-
menwirken mit den entsprechenden Bauteilen des Trägers, auf die es für die
beabsichtigte Wirkung ankommt, wird aber - weil der Drehtisch außerhalb der
Erfindung liegt - vom Streitpatent nicht weiter angesprochen, sondern der fach-
lichen Routine überlassen.
bb) Auch die deutsche Patentschrift 32 46 592 (E2) und die europäische
Patentschrift 0 100 663 (E3) sehen Positioniermittel vor. In E2 sind dies der
umlaufende Flansch (2) und der mittig im Boden der Küvette angeordnete
Zentrierungsansatz (17). In E3 erfüllt, worauf der Sachverständige hingewiesen
hat, der die Küvetten umgebende Flansch eine solche Funktion, auch wenn
diese neben der weiteren Funktion zur Abstützung der Verdünnungsbehälter
nicht besonders erwähnt wird.
Für die Annahme einer erfinderischen Tätigkeit genügt es nicht, daß das
Streitpatent eine Lippe zur Höhenpositionierung der Küvettenanordnung vor-
sieht, die innenseitig zum Kreismittelpunkt zeigt, im Unterschied etwa zu der in
der Streitpatentschrift genannten US-Patentschrift (E1), bei der die umlaufende
Lippe (lip) (92) vom Kreismittelpunkt nach außen weist. Denn diese einfache
konstruktive Abweichung wird der Fachmann so wählen, wie es ihm unter den
gegebenen Umständen, insbesondere in Abstimmung auf die entsprechenden
gegenüberstehenden Bauteile der Halterung, als am zweckmäßigsten er-
scheint.
Gleiches gilt für den Vorsprung am Boden der Küvette. Aus der deut-
schen Patentschrift 32 46 592 (E2) entnimmt der Fachmann, daß zum senk-
rechten Ausrichten der Küvette ein vom Boden sich nach außen erstreckender
Zentrieransatz angeordnet ist, um das Gefäß ausgerichtet in eine Mischein-
richtung einzubringen. Ob die Ausrichtung hier der Positionierung der Küvetten
im optischen Meßsystem dient oder der Rotation der Küvette um ihre Mitte-
lachse, ist nicht entscheidend. Der Durchschnittsfachmann, der nach einer Lö-
sung für die möglichst genaue Positionierung der Küvette sucht, wird sich nicht
daran orientieren, wozu im einzelnen die Positionierung erforderlich ist, wenn
die vorgeschlagenen Positioniermittel ihm geeignet erscheinen.
II. Das Streitpatent war auch nicht in der Fassung aufrechtzuerhalten,
die es nach dem Hilfsantrag erhalten soll. Mit dem Hilfsantrag sollen dem Pa-
tentanspruch des Streitpatents zwei Merkmale hinzugefügt werden, nämlich
daß
1. durch die Lippe und eine dazu passende Verriegelung in einem
Küvettenträger sichergestellt ist, daß, wenn die Küvettenanord-
nung in das Analysensystem eingesetzt ist, sich die Fenster
aller Kammern in einer vorgegebenen Höhen-Position befin-
den,
2. durch zwei Vorsprünge sichergestellt ist, daß, wenn die Küvet-
tenanordnung in das Analysensystem eingesetzt ist, sich die
Längsachse Z-Z jeder Kammer senkrecht zur Achse Y-Y der
durch die Kammer übertragenen Strahlungsenergie liegt.
Das in Nr. 1 genannte Merkmal der Verriegelung wird dort, worauf der
Sachverständige hingewiesen hat, hinsichtlich der Andruckflächen nicht be-
schrieben. Die Verwendung von Arretierungssystemen als solche ist aber aus
zahlreichen anderen Bereichen bekannt und wird beispielsweise auch beiläufig
in der US-Patentschrift (E1) beschrieben (Sp. 4 Z. 33-36, deutsche Überset-
zung S. 5 Z. 40- S. 6 Z. 2, vgl. Fig. 5 Bezugsz. 149).
Die Verwendung zweier Vorsprünge hat der Sachverständige überzeu-
gend als Selbstverständlichkeit bezeichnet, da anders bei einer Anordnung der
Küvetten in einem Kreissegment Verdrehungen nicht zu vermeiden sind. Die in
den hinzugefügten Merkmalen weiterhin bezeichneten Wirkungen stellen sich
bei sachgerechter Ausführung der Merkmale 2.8.a) und b) von selbst ein und
können daher die Patentfähigkeit gleichfalls nicht begründen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 110 Abs. 3 PatG in der nach
Art. 29 PatGÄndG übergangsweise weiterhin anwendbaren Fassung der Be-
kanntmachung vom 16. Dezember 1980 in Verbindung mit § 97 ZPO.
Rogge
Melullis
Scharen
Mühlens
Meier-Beck