BGH Urteil vom 26.06.2001 – IX ZR 209/98
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 26. Juni 2001 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
KO § 82
Den Konkursverwalter treffen bei der Einleitung und Führung eines Aktivpro-
zesses grundsätzlich keine konkursspezifischen Pflichten gegenüber dem Pro-
zeßgegner zur Prüfung hinreichender Erfolgsaussicht von Klage und Rechts-
mittel.
BGB § 826 B, Gi
Zur Sittenwidrigkeit einer Rechtsverfolgung des Konkursverwalters bei Masse-
armut im Hinblick auf das Kostenerstattungsrisiko des Prozeßgegners.
BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. April 1998 aufgeho-
ben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-
onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte nahm in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter die jetzi-
ge Klägerin, eine Sparkasse, auf Auszahlung eines Guthabens der Gemein-
schuldnerin in Anspruch. Jenes Guthaben stammte aus Zahlungseingängen für
ein unvollendetes Bauträgervorhaben, welches die Gemeinschuldnerin wäh-
rend der beiden letzten Jahre vor dem Konkurs durchführte. Sämtliche Kosten
des Vorhabens trug die Gemeinschuldnerin zu Lasten eines anderen Kontos
bei der Klägerin, mit der sie über die Führung beider Konten im September
1990 eine besondere Übereinkunft getroffen hatte. In dem Vorprozeß umge-
kehrten Rubrums haben die Parteien insbesondere darüber gestritten, inwie-
weit die jetzige Klägerin durch diese Übereinkunft und durch Rechtsvorschrif-
ten gehindert war, sich nach Eintritt der Krise der Gemeinschuldnerin durch
Aufrechnung ihres höheren Kreditsaldos gegen das vom Beklagten für die
Masse beanspruchte Guthaben zu befriedigen. Der Beklagte hat sich demge-
genüber im Vorprozeß auch auf den Gesichtspunkt der Anfechtung berufen.
Daneben verlangte der Beklagte in dem Vorprozeß von der jetzigen Klägerin im
Wege der Anfechtung, bestimmte als Sicherheit abgetretene Ansprüche zur
Masse zurückzugewähren. Jene Klage hatte in erster Instanz in bezug auf die
angefochtenen Abtretungen Erfolg. Nach beiderseitigem Rechtsmittel wurde
der Beklagte in zweiter Instanz des Vorprozesses mit sämtlichen Ansprüchen
gegen die jetzige Klägerin abgewiesen.
Die Klägerin fiel mit ihrem Kostenerstattungsanspruch gegen die unzu-
längliche Masse überwiegend aus (erst nach Abschluß des Berufungsverfah-
rens ist auf sie insoweit eine Quote entfallen) und hatte für die Kosten ihrer
Anschlußberufung als Zweitschuldnerin einzutreten. Wegen ihres Kostenscha-
dens macht sie den Beklagten im gegenwärtigen Rechtsstreit persönlich haft-
bar.
Das Landgericht hat den Beklagten mit Ausnahme eines Teils der Zin-
sen zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat seiner Berufung insoweit
stattgegeben, als der geltend gemachte Kostenschaden aus dem - im Verhält-
nis deutlich kleineren - Streitteil herrührte, in dem der Beklagte im Vorprozeß
erst zweitinstanzlich unterlegen war; im übrigen hat es das Rechtsmittel zu-
rückgewiesen.
Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte das Ziel vollständiger Klage-
abweisung weiter, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht während der Re-
visionsinstanz in der Hauptsache unter gegenläufigen Kostenanträgen für erle-
digt erklärt haben. Die Klägerin beantragt mit dieser Maßgabe, die Revision
zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat eine (konkursspezifische) Pflicht des Verwal-
ters im Sinn von § 82 KO bejaht, bei Massearmut von nicht genügend aus-
sichtsreicher Rechtsverfolgung Abstand zu nehmen, um etwaige Prozeßgegner
vor dem Ausfall ihrer Kostenerstattungsansprüche zu schützen. Das beanstan-
det die Revision zu Recht.
II.
Den Konkursverwalter treffen bei der Einleitung und Führung eines Ak-
tivprozesses der Masse keine konkursspezifischen Pflichten zum Schutz der
Kosteninteressen seines Gegners, die aus Rücksicht auf diesen Zweck seine
Amtsbefugnisse im Vergleich zur Entschließungsfreiheit jedes anderen Klägers
beschränken (vgl. in diesem Sinn zur Anfechtungsklage innerhalb und außer-
halb des Konkurses schon OLG Köln KTS 1932, 118).
1. Das Berufungsgericht hat eine konkursspezifische Pflicht des Be-
klagten zum Schutz der jetzigen Klägerin und ihres (bedingten) Kostenerstat-
tungsanspruchs im Vorprozeß aus dem allgemeinen Rechtsgedanken der
§§ 57, 60 KO hergeleitet. Es schließt sich damit im Ergebnis der herrschenden
Auslegung von § 82 KO an. Der Konkursverwalter soll danach zwar nicht ver-
pflichtet sein, von einem aussichtsreichen Prozeß nur deshalb Abstand zu
nehmen, weil die Masse im Falle des Unterliegens für die Kostenerstattung an
den Gegner nicht mehr genügt (vgl. KG bei Rothstein, KTS 1932, 105; OLG
Karlsruhe ZIP 1989, 1070 f.). Der Konkursverwalter soll aber bei einer Rechts-
verfolgung der unzulänglichen Masse, die erkennbar keinen hinreichenden
Erfolg verspricht, im Unterliegensfall für den Kostenschaden des Gegners nach
§ 82 KO persönlich haften (vgl. OLG Düsseldorf JMBl. NW 1994, 55; OLG
Hamm ZIP 1995, 1436 f.; Böhle-Stamschräder NJW 1952, 1060; Weber, Fest-
schrift für Lent, 1957, S. 301, 320 f., 323; Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 82 Rn. 8
a.E.; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 82 Rn. 9c, 11e; Kilger/K. Schmidt, Insol-
venzgesetze 17. Aufl. § 82 KO Anm. 3b; a.A. OLG Köln, aaO; W. Lüke, Die
persönliche Haftung des Konkursverwalters, 1986, S. 93; ders., Die persönli-
che Haftung des Verwalters in der Insolvenz, RWS-Skript 267, 2. Aufl. Rn. 95).
Diese Auffassung ist mit der Grundwertung der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zur Haftung des Konkursverwalters bei drohender Mas-
seunzulänglichkeit (vgl. Merz KTS 1989, 277) nicht vereinbar.
2. Der Verwalter muß nach § 82 KO allen Beteiligten den Schaden aus
einer schuldhaften Verletzung seiner Pflichten ersetzen. Diese Haftung kommt
jedoch nur in Betracht, wenn der Verwalter ihm von der Konkursordnung ab-
verlangte, also konkursspezifische Pflichten verletzt hat. Dazu gehören nicht
Pflichten, die dem Konkursverwalter wie jedem Vertreter fremder Interessen
gegenüber Dritten obliegen (vgl. BGHZ 99, 151, 154; 100, 346, 350). Der Se-
nat hat in seinem vorgenannten Urteil vom 14. April 1987 (BGHZ 100, 346,
351) ausgeführt, daß nicht die Bestimmungen der Konkursordnung, sondern
die allgemeinen Vorschriften ergeben, welche Pflichten den Konkursverwalter
als Verhandlungs- und Vertragspartner eines Dritten treffen. Solange das Ge-
setz nichts anderes vorschreibt (vgl. jetzt § 61 InsO), enthebt keine Eigenhaf-
tung des Konkursverwalters den Geschäftspartner der Notwendigkeit, Vorteile
und Erfüllungsrisiken eines in Aussicht genommenen Vertrages abzuwägen
und gegebenenfalls Sicherheiten zu fordern. Deshalb muß der Konkursver-
walter nicht auf die regelmäßig vorhandenen, im allgemeinen bekannten Ge-
fahren von Geschäften mit einer Konkursmasse hinweisen. Die Eigenhaftung
des Konkursverwalters nach § 82 KO scheidet demgemäß in solchen Fällen
mangels konkursspezifischer Pflichten aus.
Was für Massegeschäfte des Konkursverwalters gegenüber seinen Ge-
schäftspartnern gilt, hat - soweit nichts anderes gesetzlich bestimmt ist - erst
recht für von ihm begründete Prozeßrechtsverhältnisse zu gelten. Rechtsver-
folgung und Rechtsverteidigung im Prozeß werden in erster Linie von der
Hauptsache bestimmt, insbesondere von ihrem wirtschaftlichen Gewicht, ihren
Erfolgsaussichten und gegebenenfalls ihren Vollstreckungsmöglichkeiten. Übli-
cherweise ist - wie hier - dem Gegner des Konkursverwalters ein Ausweichen
vor dem Prozeß nicht zuzumuten. Dem Konkursverwalter kann freilich dann im
Regelfall auch nicht vorgeworfen werden, daß er einen Kostenschaden seines
Gegners durch unzureichende Aufklärung über das Erstattungsrisiko erst her-
aufbeschworen habe. Die Lage des Konkursverwalters, der Masse erst her-
ausprozessieren muß, ist nicht anders als die eines Nachtragsliquidators, der
nach anderweitiger Vermögenslosigkeit der aufgelösten Gesellschaft noch eine
- bestrittene - Forderung oder Berechtigung vorfindet. Mehr oder weniger deckt
sich die Lage des Konkursverwalters hier mit der Situation jedes gesetzlichen
Vertreters einer unbemittelten Klagepartei, die nur noch die Gerichtskosten und
die eigenen außergerichtlichen Kosten aufbringen kann oder von dritter Seite
vorgeschossen erhält. Jeder dieser Vertreter fremder Interessen weiß, daß der
bedingte Kostenerstattungsanspruch des Gegners im Vermögen der Klage-
partei keine Deckung mehr findet. Gleichwohl darf er im Grundsatz für den
Vertretenen klagen, ohne sich der Gefahr einer persönlichen materiellen Ko-
stenerstattungspflicht auszusetzen, nur weil er die Erfolgsaussichten der Klage
fahrlässig überschätzt und damit das Risiko einer Kostenhaftung der Masse
unterschätzt. Grund dafür ist, daß die Deckung der eigenen Prozeßkosten
durch den unterlegenen Gegner zu den allgemeinen Prozeßrisiken einer (ob-
siegenden) Partei gehört (vgl. BGHZ 96, 151, 156; 100, 217, 221).
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes können aus den Vor-
schriften über die Prozeßkostenhilfe keine anderen Schlußfolgerungen gezo-
gen werden. Die Prozeßkostenhilfe berührt das Erstattungsverhältnis zwischen
Die Staatskasse wird nicht Zweitschuldner des obsiegenden Gegners, obgleich
ihr Eintreten den Prozeß erst ermöglicht hat. Die Prozeßaussichten als Bewilli-
gungsvoraussetzung prüft das Gericht nicht zum Schutze des Gegners, son-
dern allein im Interesse der Staatskasse. Insoweit ergeben sich für den Gegner
nur günstige Reflexwirkungen (vgl. RGZ 135, 110, 113; 155, 218, 222 f.). Es ist
dann aber auch nicht gerechtfertigt, mit dem Berufungsgericht (im Ergebnis
ebenso die oben unter II. 1 genannten Stimmen) dem Verwalter einer unzu-
länglichen Masse konkursspezifisch abzuverlangen, bei fehlender "Vorschalt-
kontrolle" durch ein Verfahren zur Bewilligung von Prozeßkostenhilfe nun sei-
nerseits Masseansprüche im Kosteninteresse des Gegners nur dann und so
weit zu verfolgen, als das Vorgehen i.S.des § 114 ZPO hinreichende Aussicht
auf Erfolg bietet.
Die Vorschrift des § 58 Abs. 2 Satz 2 GKG wirft auf diese Risikovertei-
lung gleichfalls kein anderes Licht, obschon dem Gegner des Hilfeempfängers
hier die Bewilligung ebenfalls zugute kommt. Denn die Inanspruchnahme des
Zweitschuldners soll bei Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für die unterlegene
Partei nur deshalb unterbleiben, weil der Hilfeempfänger nicht trotz Freistellung
von den Gerichtskosten (§ 122 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a ZPO) hierfür dem Rück-
griff des Zweitschuldners (§ 123 ZPO) ausgesetzt werden soll.
Soweit es an einer allgemeinen Rechtspflicht der unbemittelten Partei
fehlt, von der Rechtsverfolgung abzusehen, wenn ein etwaiger Kostenerstat-
tungsanspruch des Gegners nicht gedeckt ist, könnte eine solche Pflicht auch
in einem konkursspezifischen Zusammenhang nur angenommen werden, wenn
diese Annahme im Gesetz besonderen Ausdruck gefunden hätte. Das ist nach
der Konkursordnung nicht der Fall. Ob eine konkursspezifisch verstärkte
Pflichtenstellung des Verwalters in dieser Hinsicht seit dem 1. Januar 1999 aus
§ 61 InsO folgt, bedarf hier keiner Entscheidung.
Die von der herrschenden Meinung geforderte strengere Prüfung der
Prozeßaussichten durch den Konkursverwalter hat demnach zwar Bedeutung
für seine Innenhaftung insbesondere gegenüber den Konkursgläubigern. Sie
dient aber nicht dem Schutz des Prozeßgegners und der Minderung seiner Ko-
stenerstattungsrisiken. Wenn der Konkursverwalter nicht nur im Rahmen der
Binnenhaftung, sondern allgemein verpflichtet wäre, unabhängig von der Ko-
stendeckung durch die Masse Aktivprozesse ohne hinreichende Erfolgsaus-
sicht zu unterlassen, würde ihn in solchen Fällen das Risiko treffen, stets ne-
ben der Masse auf Erstattung der Kosten zu haften. Für eine solche persönli-
che Dritthaftung der Partei kraft Amtes in Ausnahme zu allgemeinen Rechts-
grundsätzen besteht kein Bedürfnis.
3. Aus dem Senatsurteil vom 5. Juli 1988 (IX ZR 7/88, WM 1988, 1391
= ZIP 1988, 1068) ergibt sich gegenüber dem Vorstehenden nichts Gegenteili-
ges. Der Senat hat in jener Entscheidung dargelegt, daß der Konkursverwalter
bei einer Masse, aus der ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch des Gegners
noch beglichen werden kann, durch die Aufnahme des Verfahrens Verwalter-
pflichten gegenüber dem Gegner auch dann nicht verletzt, wenn die Rechts-
verfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Über die Eigenhaf-
tung des Konkursverwalters bei gleicher Erfolgsprognose und unzulänglicher
Masse ist in der genannten Entscheidung - auch als Nebenbemerkung - nichts
enthalten. Der Senat hat vielmehr dort die Pflichtverletzung des beklagten
Konkursverwalters nur darin gesehen, daß er trotz offenen Prozeßausgangs
nach- oder gleichrangige Masseforderungen anderer Gläubiger ohne Rücksicht
auf den bedingten Kostenerstattungsanspruch seines Prozeßgegners bediente.
Insoweit zutreffend weist aber schon Weber (Festschrift für Lent, aaO, S. 319
Fn. 50) darauf hin, daß zu unterscheiden sei, ob dem Konkursverwalter die
Prozeßführung als solche zur Last gelegt werde oder die anderweitige Masse-
verkürzung während des Prozesses zum Nachteil des Gegners. Im Streitfall
geht es nur um die Rechtsverfolgung des Beklagten im Vorprozeß als solche.
Einen schädigenden Verteilungsschritt des Beklagten hat die Klägerin nicht zur
Klagegrundlage gemacht.
III.
Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif.
1. Eine Ersatzpflicht des Konkursverwalters für den gegnerischen Ko-
stenschaden bei erfolglosen Aktivprozessen einer unzulänglichen Masse kann
sich nach allgemeinen Vorschriften aus § 826 BGB ergeben. Das Mittel der
Klage zur Durchsetzung einer streitigen Rechtsposition ist freilich im allgemei-
nen rechtlich nicht zu mißbilligen (vgl. BGHZ 36, 18, 21; 74, 9, 12, 14; 95, 10,
19; 118, 201, 206), so daß ohne Hinzutreten besonderer Umstände eine mate-
rielle persönliche Kostenhaft nach § 826 BGB bei Aktivprozessen des Kon-
kursverwalters ausscheidet.
Die Klägerin hatte, da ihr von den Vorinstanzen im Umfang der revisi-
onsrechtlichen Nachprüfung Schadensersatz aufgrund von § 82 KO zugespro-
chen worden ist, bisher keinen Anlaß, ihre Klage auch unter dem zutreffenden
rechtlichen Blickwinkel des § 826 BGB zu begründen. Sie hat zwar dem Be-
klagten schon in den Tatsacheninstanzen vorgeworfen, leichtfertig einen offen-
sichtlich aussichtslosen Rechtsstreit gegen sie durch zwei Instanzen geführt zu
haben. Dieses Vorbringen bedarf jedoch zur möglichen Feststellung einer vor-
sätzlichen sittenwidrigen Schädigung von seiten des Beklagten der Vertiefung.
Dazu erhält die Klägerin durch Zurückverweisung der Sache an das Beru-
fungsgericht Gelegenheit.
2. Für den erneuten Berufungsdurchgang sind nach gegenwärtigem
Sach- und Streitstand namentlich folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen:
a) Das Berufungsgericht wäre hier nicht daran gehindert, (bedingten)
Schädigungsvorsatz nach § 826 BGB festzustellen, nur weil der Beklagte auf
einen Sieg im Vorprozeß gehofft haben mag, so daß die Klägerin ihre gesetzli-
che Kostenlast, jedoch keinen Erstattungsausfallschaden davongetragen hätte.
Zwar kann bedingter Vorsatz unter Umständen auch dann ausgeschlossen
sein, wenn der Schädiger gehofft hat, der Schaden werde nicht eintreten (vgl.
BGH, Urt. v. 11. Juli 1988 - II ZR 243/87, WM 1988, 1315, 1319 f, in BGHZ
105, 121 insoweit nicht abgedruckt). Denn der bedingte Vorsatz unterscheidet
sich - nicht nur im Strafrecht - von der bewußten Fahrlässigkeit dadurch, daß
der Schädiger die erkannte Schadensmöglichkeit darum in Kauf nimmt, weil
sich das erstrebte Ziel nicht anders erreichen läßt. Demgegenüber vertraut der
bewußt fahrlässig handelnde Schädiger darauf, daß das erkannte Schadensri-
siko nicht eintreten werde, und nimmt aus diesem Grund die Gefahr in Kauf
(vgl. BGHSt 7, 363, 370). Deshalb kann ein Schädiger, der mit der Möglichkeit
des Schadenseintritts rechnet, diese Folge auch dann "billigen", mit ihr "ein-
verstanden sein", wenn ihm jener (Miß-)Erfolg an sich unerwünscht ist und er
denselben lieber vermieden hätte (vgl. BGHSt, aaO, 369; BGH, Urt. v.
9. Februar 1968 - 4 StR 582/67, NJW 1968, 660, 661).
Das Berufungsgericht wird mithin zu prüfen haben, ob der Beklagte den
Vorprozeß geführt hat, weil er die Erfolgsaussichten in beiden Instanzen so
hoch bewertete, daß er darauf vertraute, das Kostenerstattungsrisiko zu Lasten
der jetzigen Klägerin zu vermeiden - dann kein bedingter Vorsatz - oder ob er
auch mit einem Unterliegen ernsthaft rechnete, diese Schädigungsmöglichkeit,
obwohl unerwünscht, aber um der auch für möglich gehaltenen Erfolgsaussicht
willen billigend in Kauf nahm - dann bedingter Vorsatz.
b) Ein Kläger kann sittenwidrig handeln, wenn er gegen den anderen
Teil zumindest in grob leichtfertiger Weise ein gerichtliches Verfahren, auch
ein Rechtsmittelverfahren, einleitet und durchführt, obwohl er weiß, daß der
(bedingte) gegnerische Kostenerstattungsanspruch ungedeckt
ist. Grobe
Leichtfertigkeit ist einem Kläger etwa vorzuwerfen, wenn er "ins Blaue hinein",
ohne jede Prüfung des Anspruchs in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, ei-
nen Rechtsstreit vom Zaune bricht. Diesem Fall kann eine offensichtlich ganz
lückenhafte oder sonst auf gänzlich verfehlten Erwägungen beruhende Prüfung
der Erfolgsaussichten gleichstehen. Denn auch hieraus kann typischerweise
auf die grob leichtfertige Haltung eines Klägers bei seinem prozessualen Vor-
gehen geschlossen werden. In der besonderen Lage des Verwalters einer un-
zulänglichen Konkursmasse kann für die Annahme grober Leichtfertigkeit auch
bereits genügen, wenn mit Rücksicht auf die offensichtlich geringen Erfolgs-
aussichten eine bemittelte Partei oder der Verwalter einer Konkursmasse, die
auch einen gegnerischen Kostenerstattungsanspruch deckt, bei verständiger
Würdigung von dem Vorgehen zweifelsfrei abgesehen hätte. Die Frage der
groben Leichtfertigkeit kann grundsätzlich für jede Instanz, sogar für jede ko-
stenverursachende Prozeßhandlung unterschiedlich beantwortet werden. Hat
eine Partei, wie der Beklagte im Vorprozeß, den Klaganspruch auf mehrere,
miteinander konkurrierende Grundlagen gestützt, so ist eine sittenwidrige
Rechtsverfolgung gegenüber dem Prozeßgegner bereits dann auszuschließen,
wenn nur eine der Klaggrundlagen über das notwendige Mindestmaß an Er-
folgsaussichten verfügt.
c) Das Berufungsgericht hat sich die Entscheidungsgründe aus dem
Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Vorprozeß (Urt. v. 30. März 1995
- 12 U 280/93) zu eigen gemacht und daraus die Aussichtslosigkeit der
Rechtsverfolgung des Beklagten im Vorprozeß entnommen. Diese, am Ergeb-
nis ausgerichtete und auf eine Haftung nach § 82 KO zugeschnittene Wertung
wird dem Beurteilungsspielraum eines Konkursverwalters, der bei Prüfung ei-
ner vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Prozeßgegners zugrunde zu
legen ist, nicht gerecht. In der Bewertung der Prozeßaussichten ist insgesamt
eine ex-ante Prognose geboten, in der bei Prüfung einzelner Vorfragen ein für
den Kläger günstiges Ergebnis unterstellt werden muß, wenn die Rechtslage
insoweit bei verständiger Würdigung noch ungewiß war. Insbesondere ist im
Bereich der tatrichterlichen Vertragsauslegung eine grob leichtfertige Rechts-
verfolgung bereits dann zu verneinen, wenn überhaupt, obschon möglicherwei-
se fernerliegend, ein Auslegungsergebnis ernstlich in Betracht gezogen wer-
den konnte, nach dem der Prozeßgegner - hier die jetzige Klägerin - hätte un-
terliegen müssen. Es ist nicht erheblich, ob eine solche Auslegung wirklich ge-
boten war oder ob sie bei kritischer Betrachtung jedenfalls starke Gründe für
sich hatte.
Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang nach erneuter
Verhandlung mithin unter Umständen zu erwägen haben, ob die Auslegung der
Abreden zwischen der Gemeinschuldnerin und der jetzigen Klägerin über die
Führung der hier fraglichen Konten, zu der das Oberlandesgericht Düsseldorf
im Vorprozeß und ihm folgend das Berufungsgericht in dem aufgehobenen Ur-
teil gelangt sind, zwingend erscheint. Möglicherweise hätte der Beklagte, ohne
sich dem Vorwurf der groben Leichtfertigkeit auszusetzen, nach dem Schreiben
der Klägerin an die Gemeinschuldnerin vom 20. September 1990 (Anlage K 29
des Vorprozesses) die Ansicht vertreten können, daß das kreditorische und
das debitorische Konto der Gemeinschuldnerin bei der Klägerin nicht miteinan-
der verrechnet werden sollten und die einseitige Aufrechnung der Verbindlich-
keit gegen das Guthaben bis auf weiteres ausgeschlossen war. Vorläufig ist
offen, ob das Schreiben vom 20. September 1990 bei einer ex-ante Prognose
der Prozeßaussichten nicht auch als die maßgebende kaufmännische Bestäti-
gung vorausgegangener Verhandlungen gewertet werden konnte, an der inso-
weit durch die weitere Vereinbarung nach beiliegendem Vordruck, die auf den
18. September datiert war, nichts geändert wurde. Im übrigen ist bislang unge-
klärt, wer die Streichungen auf diesem Vordruck veranlaßt hat und ob hier
möglicherweise infolge eines Irrtums die nach dem Schreiben vom 20. Sep-
tember 1990 nicht gewollte Alternative stehengeblieben ist.
Die Annahme einer Nichtaufrechnungsabrede hätte zu der weiteren Fra-
ge geführt, ob eine solche Vereinbarung auch noch in der Krise und im Kon-
kurs der Gemeinschuldnerin Bestand haben konnte; eine Frage, auf die es im
Vorprozeß nach der dortigen Vertragsauslegung der Tatsacheninstanzen nicht
mehr ankam und die deshalb vom OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom
30. März 1995 (aaO S. 10 unter 2.) ausdrücklich offengelassen worden ist.
Diese Frage mußte der Beklagte jedoch in seine Prüfung der Erfolgsaussichten
einbeziehen.
Eine Rechtsvermutung des Inhaltes, daß eine individuell ausgehandelte
Nichtaufrechnungsabrede in Krise oder Konkurs des Aufrechnungsgegners
erlischt, besteht nicht (vgl. BGHZ 23, 131, 136; RGZ 60, 356, 358; 124, 8, 10;
Staudinger/Gursky, BGB 13. Bearb. 2000 § 387 Rn. 240), mag ein solches
Verbot im Konkursfall auch regelmäßig hinfällig werden (vgl. BGH, Urt. v.
2. Dezember 1974 - II ZR 132/73, WM 1975, 134; v. 26. Februar 1987 - I ZR
110/85, WM 1987, 732, 734). Maßgebend ist freilich der Zweck einer solchen
Abrede (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 1978 - III ZR 65/77, WM 1978, 1042, 1044; v.
12. Oktober 1983 - VIII ZR 19/82, WM 1983, 1359; v. 19. September 1988
- II ZR 362/87, WM 1988, 1592, 1593). Auch insoweit werden die Parteien
noch Gelegenheit zu weiterem Vortrag haben. Dabei kann der schriftliche Ver-
trag vom 7. Mai 1992 von Bedeutung sein und ferner der Umstand, ob und wie
sich die Klägerin in dieser Hinsicht bei ihren vorprozessualen Verhandlungen
mit dem Beklagten geäußert hat. Auch die Interessenlage der Gemeinschuld-
nerin und mögliche Sondereinflüsse auf Klägerseite, die sich aus ihren Ver-
pflichtungen gegenüber den Erwerbern der Gemeinschuldnerin ergeben könn-
ten, sind in tatsächlicher Hinsicht noch nicht ausgeschöpft.
Im Hinblick auf die Folgerungen, die im Streitfall aus dem Bauforde-
rungssicherungsgesetz (GSB; BGBl III, 213-2) gezogen werden können, ist zu
bemerken: Der Beklagte durfte davon ausgehen, daß die Klägerin sich an dem
eingeforderten Guthaben der Gemeinschuldnerin zunächst weder aufgrund
eines Pfandrechtes noch im Wege der Verrechnung befriedigen konnte, soweit
ihr bekannt war, daß es sich um Baugelder (§ 1 Abs. 3 GSB) aus Einzahlungen
der Erwerber handelte (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 1987 - VI ZR 270/86,
NJW 1988, 263, 265). Im Schrifttum wird auch angenommen, daß die Eröff-
nung des Konkurses über das Vermögen des Baugeldempfängers allein die
Baugeldeigenschaft und die ihr immanente Verwendungspflicht noch nicht auf-
hebt (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 1 Rn. 78, § 30 Rn. 135; Hagenloch,
Handbuch zum Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen 1991 Rn. 82,
84, 85; jeweils m.w.N.); dies kann sich allerdings ändern, sobald der Verwalter
keine Erfüllung der bestehenden Verträge nach § 17 KO wählt (vgl. Hagenloch,
aaO Rn. 85). Bisher ist nicht geklärt, inwieweit sich der Beklagte seinerzeit mit
dieser Frage auseinandergesetzt hat. Da in das eingeforderte Guthaben bei
der Klägerin aber jedenfalls auch grundstücks- und erschließungsbezogene
Entgeltanteile der Erwerber - insoweit daher keine Baugelder - eingeflossen
waren und im Rahmen des "Zwei-Konten-Modells" ursprüngliche Baugelder bei
der Gemeinschuldnerin wohl auch, möglicherweise vollen Umfanges, durch
freie Kreditmittel der Klägerin ersetzt worden sind (§ 1 Abs. 1 Satz 2 GSB; vgl.
auch BGH, Urt. v. 14. Januar 1986 - VI ZR 184/84, WM 1986, 489, 490; v.
8. Januar 1991 - VI ZR 109/90, WM 1991, 905, 907), drängte sich für den Be-
klagten ferner von vornherein die Frage auf, wie hoch der Baugeldanteil an
dem umstrittenen Guthaben zu beziffern war; denn allenfalls in dieser Höhe
konnte das Bauforderungssicherungsgesetz die Verrechnung durch die Kläge-
rin in Frage stellen. Nachdem der Beklagte in diesem Rechtsstreit selbst be-
hauptet hat, zu einem entsprechenden Sachvortrag im Vorprozeß nicht in der
Lage gewesen zu sein (BU S. 9 unten), ist dem Beklagten für diese rechtliche
Begründung seiner Rechtsverfolgung eine offensichtlich ganz lückenhafte
Prüfung der Schlüssigkeitsvoraussetzungen vorzuwerfen, sofern dazu nicht
noch entlastende Feststellungen erfolgen.
Andererseits kann das Berufungsgericht auch erwägen, ob grobe
Leichtfertigkeit im Vorgehen des Beklagten gegen die Klägerin darin zum Aus-
druck gekommen ist, daß er nicht eine das Kostenerstattungsrisiko mindernde
Teilklage erhoben hat. Allerdings läßt das festgestellte Sachverhältnis noch
nicht erkennen, ob und mit welcher Deutlichkeit dem Beklagten eine solche
Beschränkung hätte zugemutet werden können. Dem Beklagten wäre auch
dann keine sittenwidrige Inanspruchnahme der Klägerin vorzuwerfen, wenn er
sich nur durch Fehler oder Versäumnisse in der Prozeßführung um vorhandene
Chancen seines Vorgehens gebracht hätte.
3. Soweit die Revisionserwiderung darauf verweist, daß die Klägerin hier
auch außerhalb des Vorprozesses als größte Konkursgläubigerin, als Mas-
segläubigerin und absonderungsberechtigte Grundschuldgläubigerin Beteiligte
im Sinne des § 82 KO war, betrifft dies den Gesichtspunkt der Innenhaftung,
der hier nach Voraussetzungen und Höhe (vgl. dazu BGH, Urt. v. 28. Oktober
1993 - IX ZR 21/93, ZIP 1993, 1886, 1887; siehe jetzt auch § 92 InsO) völlig
offen ist.
Hierauf ist die Klage in den Tatsacheninstanzen bisher nicht einmal hilfsweise
gestützt gewesen. Dieser Anspruch, bei dem es sich um einen anderen Streit-
gegenstand handelt, unterliegt daher derzeit auch im Rahmen von § 563 ZPO
keiner revisionsrechtlichen Prüfung.
Kreft Stodolkowitz Kirchhof
Fischer Raebel