BGH Urteil vom 27.06.2001 – 1 StR 66/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 66/01

URTEIL

vom

27. Juni 2001

in der Strafsache

gegen

wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

26. Juni 2001 in der Sitzung am 27. Juni 2001, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schäfer

und die Richter am Bundesgerichtshof

Nack,

Dr. Kolz,

Hebenstreit,

Schaal,

Bundesanwalt

- in der Verhandlung vom 26. Juni 2001 -,

Staatsanwalt

- in der Sitzung am 27. Juni 2001 -

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwälte ,

aus Würzburg

- in der Verhandlung vom 26. Juni 2001 -

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

des Landgerichts Würzburg vom 6. Dezember 2000

a)

im Schuldspruch dahin geändert, daß der

Angeklagte in den Fällen II.3, II.4a und 4b, II.5a

und 5b sowie im Fall II.6 auch des tateinheitlichen

schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes nach

§ 176a Abs. 2 StGB schuldig ist, wobei in den

Fällen II.3 und II.6 der sexuelle Mißbrauch eines

Kindes nach § 176 StGB entfällt,

b)

im Ausspruch über die in diesen Fällen verhängten

Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe mit den

zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die Revision

des

Angeklagten

gegen

das

vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Er trägt die Kosten

seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs eines

Kindes in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Verbreitung

pornographischer Schriften, wegen schweren sexuellen Mißbrauchs eines

Kindes in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Verbreitung

pornographischer Schriften, und wegen Verbreitung pornographischer

Schriften zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revision

der Staatsanwaltschaft hat Erfolg; die Revision des Angeklagten

ist

unbegründet.

I.

Gegenstand der Verurteilung ist in den Fällen II.3, II.4a und 4b, II.5a und

5b, II.6 der sexuelle Mißbrauch der zur Tatzeit 13-jährigen I. A. – deren

Alter der Angeklagte kannte – und die Fertigung von Fotos, die diese sexuellen

Handlungen zum Gegenstand hatten, zum Zwecke der späteren Vermarktung

im Internet. Im Fall II.4c wurden solche Fotos bereits ins Internet gestellt; im

Fall II.4d wurden sie zunächst auf dem PC des Angeklagten gespeichert. Im

Fall II.2 wurden keine Fotos gefertigt.

1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten sind auf

die Sachrüge gestützt.

a) Die Staatsanwaltschaft rügt, daß der Angeklagte bei den sexuellen

Handlungen, die fotografiert wurden, nicht auch wegen schweren sexuellen

Mißbrauchs eines Kindes nach § 176a Abs. 2 StGB (Mißbrauch mit der Absicht

zur Verbreitung einer pornographischen Schrift) verurteilt wurde. Die

Revisionsbegründung ergibt, daß allein der Schuldspruch in den Fällen II.3,

II.4a und 4b, II.5a und 5b, sowie im Fall II.6 (ersichtlich falsch bezeichnet als

Fall II.4c) angegriffen ist.

Die Anwendung dieser Bestimmung hat das Landgericht mit der

Begründung abgelehnt, daß die Fotos nicht nach § 184 Abs. 3 und Abs. 4

StGB verbreitet werden sollten. Bei der Datenkommunikation im Internet

erfolge keine körperliche Weitergabe, die Voraussetzung für ein “Verbreiten”

sei (§ 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB). Die Absicht des Zugänglichmachens (im

Internet) reiche nicht, denn der Verweis auf die Absätze 3 und 4 des § 184

StGB in § 176a Abs. 2 StGB beziehe sich – wegen des dort verwendeten

Merkmals “verbreitet” – allein auf § 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB (Verbreiten) und

nicht auf die anderen Tatmodalitäten, insbesondere auch nicht auf § 184

Abs. 3 Nr. 2 StGB (Zugänglichmachen).

b) Der Angeklagte macht geltend, daß die Fotoserien nicht “den sexuellen

Mißbrauch von Kindern zum Gegenstand” (§ 184 Abs. 3 StGB) hatten, weil das

Kind im Internet älter vorgestellt wurde und werden sollte. Deshalb sei –

mangels darauf gerichteter Absicht – auch § 176a Abs. 2 StGB nicht erfüllt.

2. Im einzelnen handelt es sich um folgende Taten:

a) Fall II.2 (Fassen an Brust): Beim ersten Treffen veranlaßte der

Angeklagte das Kind, sich bis auf die Unterhose auszuziehen. Bei dieser

Gelegenheit faßte er an die Brust des Kindes. Diese Tat hat das Landgericht

rechtlich als sexuellen Mißbrauch eines Kindes nach § 176 Abs. 1 StGB

gewürdigt.

b) Fall II.3 (Fassen an Scheide, Fotos auf PC): Beim zweiten Treffen

fertigte der Angeklagte Nacktfotos von dem Kind, die er auf seinem PC

speicherte, um diese später ins Internet zu stellen. Gegenstand der Fotoserie

waren auch sexuelle Handlungen; unter anderem veranlaßte er das Kind, an

sich selbst Onanierbewegungen durchzuführen, und er faßte an die Scheide

des Kindes.

Die Tat wurde rechtlich gewürdigt als sexueller Mißbrauch eines Kindes

(§ 176 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Verbreitung pornographischer Schriften in

der Variante des gewerbsmäßigen Herstellens

zum Zwecke des

Zugänglichmachens (§ 184 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 4 StGB). Einen schweren

sexuellen Mißbrauch eines Kindes nach § 176a Abs. 2 StGB hat das

Landgericht verneint.

c) Fälle II.4a und II.4b (Fotoserien “Hundehalsband” und “Katzenohren”):

Beim dritten Treffen fertigte der Angeklagte zwei Fotoserien. Bei der ersten

Serie (Fall II.4a) veranlaßte er das nackte Kind, ein “Hundehalsband”

anzulegen und sich von ihm an der Leine führen zu lassen. Dabei kam es zu

sexuellen Handlungen, unter anderem führte das Kind bei ihm den Oralverkehr

aus. Bei der zweiten Serie (Fall

II.4b) setzte er dem nackten Kind

“Katzenohren” auf und veranlaßte es, aus einem Teller Milch zu trinken. Auch

hier führte er sexuelle Handlungen aus, unter anderem kam es zum

Oralverkehr bei ihm.

Beide Fotoserien wurden als eine Tat des schweren sexuellen

Mißbrauchs eines Kindes nach § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB (Oralverkehr beim

Angeklagten) gewürdigt. Auch hier wurde § 176a Abs. 2 StGB nicht

angewendet.

d) Fall II.4c (“Katzenohren-Fotos” im Internet): 49 Fotos aus der zweiten

Serie (Fall II.4b: “Katzenohren”) stellte der Angeklagte zusammen mit weiteren

Nacktfotos des Kindes bei einem Provider in K. ins Internet. Auf der

Internetseite wurde das Kind als 18-jährige, die tatsächlich aber wie eine 14-

jährige aussehe, angeboten.

Dies wurde als selbständige Tat der Verbreitung pornographischer

Schriften in der Variante des gewerbsmäßigen Zugänglichmachens (§ 184

Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. Abs. 4 StGB) gewürdigt.

e) Fall II.4d (“Hundehalsband-Fotos” auf PC): 59 Fotos aus der ersten

Serie (Fall II.4a: “Hundehalsband”) speicherte der Angeklagte auf seinem PC,

um diese später ins Internet zu stellen. Das Landgericht hat dies als

Verbreitung pornographischer Schriften in der Variante des gewerbsmäßigen

Herstellens zum Zwecke des Zugänglichmachens (§ 184 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m.

Abs. 4 StGB) gewürdigt, diese Tat trete aber hinter dem Zugänglichmachen

zurück.

f) Fall II.5a und II.5b (Kind mit Heranwachsender und dem Angeklagten):

Auch bei dem vierten Treffen fertigte der Angeklagte zwei Fotoserien. Bei der

ersten Serie (Fall II.5a) veranlaßte er das Kind zu wechselseitigen sexuellen

Handlungen mit der 17-jährigen M. Ko. , unter anderem zum

gegenseitigen Oralverkehr. Er selbst beteiligte sich auch an den sexuellen

Handlungen, unter anderem drang er mit seinem Finger in die Scheide des

Kindes ein. Bei der zweiten Serie (Fall II.5b) fotografierte er seine sexuellen

Handlungen mit dem Kind; unter anderem

führte dieses an

ihm den

Oralverkehr durch.

Beide Fotoserien wurden als eine Tat des schweren sexuellen

Mißbrauchs eines Kindes nach § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB (Oralverkehr beim

Angeklagten) in Tateinheit mit Verbreitung pornographischer Schriften in der

Variante

des

gewerbsmäßigen

Herstellens

zum

Zwecke

des

Zugänglichmachens (§ 184 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 4 StGB) gewürdigt.

g) Fall II.6: (Kind mit Heranwachsender): Bei dem fünften Treffen

veranlaßte der Angeklagte das Kind erneut zu wechselseitigen sexuellen

Handlungen mit M. Ko. , unter anderem auch dazu, an sich selbst

Masturbationsbewegungen durchzuführen. Auch von diesen sexuellen

Handlungen fertigte er Fotos.

Die Tat wurde gewürdigt als sexueller Mißbrauch eines Kindes nach

§ 176 Abs. 2 StGB in Tateinheit mit Verbreitung pornographischer Schriften in

der Variante des gewerbsmäßigen Herstellens

zum Zwecke des

Zugänglichmachens (§ 184 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 4 StGB).

II.

Strafverfolgungsverjährung wäre aufgrund der presserechtlichen

Verjährungsvorschriften nicht eingetreten. Der Senat braucht nicht zu

entscheiden, ob diese Vorschriften auf Fälle der vorliegenden Art überhaupt

anwendbar sind, denn nach der Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 (nun

Art. 14) des Bayerischen Pressegesetzes – die am 1. April 2000, und damit vor

Ablauf einer möglichen sechsmonatigen Verjährungsfrist in Kraft getreten ist –

gelten die kurzen Verjährungsvorschriften nicht für Straftaten nach § 184

Abs. 3 StGB.

III.

Die Revision der Staatsanwalt hat Erfolg, denn der Angeklagte hat sich in

den Fällen II.3 (Fotos auf PC), II.4a und 4b (Fotoserien “Hundehalsband” und

“Katzenohren”), II.5a und 5b (Fotoserien mit der Heranwachsenden und dem

Angeklagten) sowie im Fall II.6 (Fotoserie mit Heranwachsender) auch wegen

schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes nach § 176a Abs. 2 StGB

strafbar gemacht. Da der Angeklagte eigene Inhalte anbieten wollte, ist er nach

den allgemeinen Gesetzen voll verantwortlich (§ 5 Abs. 1 TDG); über die

strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern hatte der Senat nicht

zu entscheiden.

1. Im angefochtenen Urteil ist allerdings nicht, wie die Revision meint,

festgestellt, daß der Angeklagte die Fotos – zusätzlich zur Vermarktung im

Internet – auch als Druckschriften verwerten wollte, so daß es für die hier zu

entscheidenden Rechtsfragen allein auf die Weitergabe im Internet ankommt.

Eine allein darauf gerichtete Absicht des Angeklagten hat das Landgericht in

den von der Revision der Staatsanwaltschaft angegriffenen Fällen festgestellt.

2. Die Vorschrift des § 176a Abs. 2 StGB bezieht sich auf sämtliche

Varianten der in Bezug genommenen Absätze 3 und 4 des § 184 StGB und

nicht nur auf die Verbreitensalternative des § 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB (so

ausdrücklich Lenckner/Perron in Schönke/Schröder 26. Aufl. § 176a Rdn. 10;

implizit: Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 176a Rdn. 3; Tröndle/Fischer, StGB

50. Aufl. § 176a Rdn. 10; Horn in SK-StGB 6. Aufl. § 176a Rdn. 5).

a) Dem Wortlaut des Gesetzes läßt sich eine derartige Beschränkung

nicht zwingend entnehmen (vgl. auch § 6 Nr. 6 StGB). Das Gesetz selbst

verwendet bei § 6 Nr. 6 StGB und bei der gesetzlichen Überschrift des § 184

StGB

(“Verbreitung

pornographischer

Schriften”)

einen weiteren

Verbreitungsbegriff, der unter anderem auch das Zugänglichmachen umfaßt.

b) Die umfassende Verweisung folgt aus der Gesetzessystematik. Hätte

der Gesetzgeber in § 176a Abs. 2 StGB allein die Absicht der Verbreitung im

engeren Sinne erfassen wollen, so hätte es genügt, die Modalität der

Weitergabe mit “die verbreitet werden soll” zu umschreiben. Eine Verweisung

auf § 184 StGB wäre dann überflüssig gewesen.

c) Die umfassende Bezugnahme entspricht auch dem vom Gesetzgeber

mit der Einführung des § 176a StGB verfolgten Zweck (vgl. Bericht des

Rechtsausschusses zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks.

13/9064, S. 11). Dem Gesetzgeber ging es gerade auch darum, den sexuellen

Kindesmißbrauch zum Zwecke der Vermarktung im Internet besonders zu

pönalisieren.

Durch

den

mit

dem

6. StrRG

eingeführten

Qualifikationstatbestand des § 176a Abs. 2 StGB sollte das gesteigerte

Unrecht einer auf “Vermarktung abzielenden Kinderschändung” erfaßt und dies

sollte

durch

die

Verweisung

auf

§ 184 Abs. 3 und 4 StGB zum Ausdruck gebracht werden (Entwurf des

6. StrRG, BT-Drucks. 13/8587, S. 32). Daß der Gesetzgeber allein die

Verbreitung

im engeren Sinne hätte erfassen wollen, kann den

Gesetzesmaterialien nicht entnommen werden.

3. Der Angeklagte hatte bei den sexuellen Handlungen die Absicht, die

Tat zum Gegenstand einer pornographischen Schrift zu machen, die verbreitet

(§ 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB) und auch öffentlich zugänglich gemacht (§ 184

Abs. 3 Nr. 2 StGB) werden sollte.

a) Den in § 176a Abs. 2, § 184 StGB genannten Schriften stehen

Datenspeicher gleich (§ 11 Abs. 3 StGB). Digitalisierte Fotos, die ins Internet

gestellt werden, sind Datenspeicher in diesem Sinne; genauer: auf einem

Speichermedium – in der Regel der Festplatte des Servers – gespeicherte

Daten.

Die Gleichstellung der so gespeicherten Daten mit Schriften wurde mit

dem Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz (IuKDG) vom 22. Juli

1997 (BGBl. I, S. 1870, 1876) eingeführt. Mit dem IuKDG hat der Gesetzgeber

dem tiefgreifenden Wandel der Informations- und Kommunikationstechnologie

Rechnung getragen; dabei ging es ihm auch um eine effektive Gewährleistung

des Jugendschutzes (BT-Drucks. 13/7385, S. 1 f.). Im Hinblick auf die

Auffassung, Darstellungen (der Oberbegriff in § 11 Abs. 3 StGB) seien nur

körperliche Gebilde von gewisser Dauer, hat der Gesetzgeber klargestellt, daß

auch elektronische oder sonstige Datenspeicher, die gedankliche Inhalte

verkörpern, die nur unter Zuhilfenahme technischer Geräte wahrnehmbar

werden, den Schriften gleichstehen. Erfaßt werden sollten danach nicht nur

Datenträger, sondern auch elektronische Arbeitsspeicher (BT-Drucks. 13/7385,

S. 36).

Dagegen spricht nicht, daß der Gesetzgeber mit dem IuKDG das Merkmal

des Zugänglichmachens – zusätzlich zu dem bereits bestehenden Verbreiten –

in § 86 StGB und § 119 Abs. 1 Nr. 2 OWiG eingefügt hat, denn er wollte damit

lediglich eine mögliche Strafbarkeitslücke schließen (BT-Drucks. 13/7358,

S. 36).

b) Da der Angeklagte vorhatte, die Fotos im Internet zu vermarkten,

handelte er in der Absicht, die Tat zum Gegenstand eines Datenspeichers

(genauer: zum Gegenstand von gespeicherten Daten) zu machen, der nach

§ 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB (im engeren Sinne) verbreitet werden sollte.

aa) Wegen der vom Gesetzgeber vorgenommenen Gleichstellung des

Datenspeichers mit Schriften kann die Rechtsprechung, wonach ein Verbreiten

von S c h r i f t e n nur dann vorliege, wenn die Schrift ihrer Substanz nach –

und damit körperlich – einem größeren, nach Zahl und

Individualität

unbestimmten Personenkreis zugänglich gemacht wird (BGHSt 18, 63, 64;

BGH NJW 1999, 1979, 1980, insoweit in BGHSt 45, 41 nicht abgedruckt), auf

Publikationen im Internet nicht übertragen werden. Dies widerspräche dem

gesetzgeberischen Willen, den Jugendschutz gerade auch

im Bereich

Informations- und Kommunikationstechnologie effektiv zu gewährleisten.

Gerade die Einbeziehung des (flüchtigen, unkörperlichen) Arbeitsspeichers

zeigt, daß es hier auf eine Verkörperung nicht mehr ankommen soll.

Darauf, ob die übertragene Datei auf einem

(permanenten)

Speichermedium gespeichert wird (vgl. BayObLG NJW 2000, 2911; Derksen

NJW 1997, 1878, 1881; Pelz wistra 1999, 53, 54; weiter differenzierend

Hilgendorf JuS 1997, 323, 330 – der ein aktives Tun des Anbieters fordert –

und Cornils JZ 1999, 394, 397; vgl. auch OLG Frankfurt NStZ 1999, 356, 358

und wohl auch KG, Beschl. vom 5. September 1997 – 5 Ws 532/97 -, die auch

eine Speicherung nicht ausreichen lassen) kommt es deshalb nicht an.

bb) Die Datenübertragung im Internet erfordert daher einen für diese

Form der Publikation spezifischen Verbreitensbegriff. Ein Verbreiten im Internet

liegt danach dann vor, wenn die Datei auf dem Rechner des Internetnutzers –

sei es im (flüchtigen) Arbeitsspeicher oder auf einem (permanenten) Spei-

chermedium - angekommen ist. Dabei ist es unerheblich, ob dieser die

Möglichkeit des Zugriffs auf die Daten genutzt oder ob der Anbieter die Daten

übermittelt hat.

Der Senat hat erwogen, weiter danach zu differenzieren, ob die Daten

durch eine explizite Handlung des Anbieters zum Nutzer “geschickt” werden

(Upload), oder ob es ausreicht, daß der Nutzer angebotene Daten “abholt”

(Download). Im Hinblick darauf, daß die jeweiligen technischen Vorgänge

ineinander übergehen und deswegen kaum praktikabel unterschieden werden

können, hat der Senat von einer solchen Differenzierung abgesehen. In diesem

Sinne kann es keinen relevanten Unterschied machen, ob der Anbieter – etwa

auf ein “Abonnement” des Nutzers – diesem Dateien zusendet, oder ob der

Nutzer durch Aktivieren eines Links auf der Internetseite des Anbieters die

Dateien anfordert. Denn schon mit dem Einrichten des Links wird der Anbieter

aktiv. Die Grenzen verfließen vollends, wenn sich der Nutzer in eine Mailing-

Liste des Anbieters einträgt, über die womöglich sogar in Form eines

“Tauschrings” Dateien gegenseitig zugesandt werden.

c) Der Angeklagte handelte auch in der Absicht, die Tat zum Gegenstand

von gespeicherten Daten zu machen, die nach § 184 Abs. 3 Nr. 2 StGB

zugänglich gemacht werden sollten. Ein Zugänglichmachen liegt bereits dann

vor, wenn eine Datei zum Lesezugriff ins Internet gestellt wird. Hierfür reicht die

bloße Zugriffsmöglichkeit aus; nicht erforderlich ist, daß auch ein Zugriff des

Internetnutzers erfolgt (vgl. BGH NJW 2001, 624, 626: Auschwitzlüge im

Internet). Das unterscheidet das Zugänglichmachen vom Verbreiten, bei dem

der Nutzer die heruntergeladene Datei vervielfältigen und weitergeben kann

(Pelz wistra 1999, 53, 54).

5. Das Urteil enthält daher Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten.

a) In den Fällen II.3, II.4a und 4b; II.5a und 5b sowie im Fall II.6 hat sich

der Angeklagte auch des schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes nach

§ 176a Abs. 2 StGB schuldig gemacht. Der Senat kann den Schuldspruch auf

der Grundlage der vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen

selbst ändern; § 265 StPO steht nicht entgegen, da dieser Vorwurf bereits

Gegenstand der Anklage war. Dies führt zur Aufhebung der für diese Fälle

verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe.

b) Sonstige Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten enthält das Urteil

nicht.

Eine Strafbarkeit nach § 182 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt StGB würde hinter §§ 176,

176a StGB zurücktreten.

Ob ein Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten vorläge, weil er im Fall

II.4c – bei dem er Fotos (“Katzenohren”) ins Internet stellte, ohne daß ein

Benutzerzugriff

festgestellt

ist – nicht auch wegen gewerbsmäßigen

Verbreitens pornographischer Schriften nach § 184 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. Abs. 4

StGB verurteilt wurde, braucht der Senat nicht zu entscheiden, da dieser

Komplex von der Revision der Staatsanwaltschaft nicht angegriffen wird.

Eine mögliche Strafbarkeit nach dem GjS

träte

im Wege der

Gesetzeskonkurrenz hinter § 184 Abs. 3 Nr. 2 StGB zurück.

IV.

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Insbesondere hatten die

Fotos den sexuellen Mißbrauch eines K i n d e s zum Gegenstand (§ 184

Abs. 3 StGB) und der Angeklagte handelte auch in der Absicht, derartige

Schriften zu verbreiten (§ 176a Abs. 2 StGB).

1. Die Frage, ob die ins Internet gestellten und noch zu stellenden Fotos

den sexuellen Mißbrauch eines Kindes zum Gegenstand hatten, ist – vorrangig

im Hinblick auf § 184 Abs. 3 StGB – erörterungsbedürftig, weil der Angeklagte

im Fall II. 4c das Kind im Internet als 18-jährige vorstellte und weil er dem Kind

gegenüber äußerte, er werde im Internet hinsichtlich des Alters falsche Daten

angeben und das Kind “älter machen”.

2. Zunächst gilt, daß es auf die Angaben des Verbreiters über das Alter

der abgebildeten Person nicht ankommen kann, denn dann hätte er es in der

Hand, das umfassende, dem vorbeugenden Rechtsgüterschutz dienende

Verbot aus § 176a Abs. 2, § 184 Abs. 3 StGB durch einfache unwahre

Behauptungen zu umgehen (BGH NStZ 2000, 307, 309).

3. Die Frage kann nur sein, ob es – bei der Wiedergabe eines

tatsächlichen Geschehens mit einem Kind (vgl. § 184 Abs. 4 StGB) – auf das

tatsächliche Alter ankommt, oder ob generell, bzw. jedenfalls dann, wenn die

abgebildete Person kein Kind mehr ist, auf die Sicht eines verständigen

Betrachters abzustellen ist.

a) Das Tatbestandsmerkmal des § 184 Abs. 3 StGB “sexuellen Mißbrauch

von Kindern zum Gegenstand haben” liegt stets vor, wenn die Person des

tatsächlichen sexuellen Mißbrauchs ein Kind ist. In diesem Fall kommt es auf

die Sicht eines verständigen Betrachters nicht mehr an.

aa) Diese Auslegung legt schon der Wortlaut des § 184 Abs. 3 StGB und

die Bezugnahme auf die gesetzliche Überschrift des § 176 StGB nahe.

bb) Auch die ratio legis des § 184 Abs. 3 StGB spricht für dieses

Verständnis. Das Verbot der Verbreitung pornographischer Schriften des § 184

StGB dient zwar

in erster Linie dem Jugendschutz. Bei der “harten”

Pornographie hat der Gesetzgeber in § 184 Abs. 3 StGB den Schutz verstärkt

und den Schutzzweck erweitert. Bei der pädophilen Pornographie steht der

Schutz der mißbrauchten Kinder

im Vordergrund. Die Erwerber von

Kinderpornographie schaffen den Anreiz dafür, daß laufend neue einschlägige

Schriften hergestellt werden (Laufhütte in LK 11. Aufl. § 184 Rdn. 2). Die

Vorschriften des § 184 Abs. 3 und 4 StGB dienen folglich a u c h dem

Individualrechtsgüterschutz, nämlich dem Schutz des Kindes davor, als Modell

für die Herstellung derartiger Schriften mißbraucht zu werden (BGHSt 45, 41,

43). Das wird auch durch die verschärfte Strafdrohung des § 184 Abs. 4 StGB

(Wiedergabe eines tatsächlichen Geschehens) deutlich.

cc)

Im

Interesse des

Individualrechtsgüterschutzes

ist auf die

Wechselwirkung der Absätze 3 und 4 des § 184 StGB mit dem auf diese

Vorschriften verweisenden § 176a Abs. 2 StGB Bedacht zu nehmen. Handelte

der Täter – obwohl er

tatsächlich ein Kind zum Zwecke der

Schriftenverbreitung sexuell mißbraucht – unwiderlegt in der Absicht, der

verständige Betrachter werde das Kind nicht mehr als solches ansehen, so

wäre eine Strafbarkeit nach dieser Bestimmung schwerlich zu begründen,

obwohl

der Gesetzgeber

für

die

“auf Vermarktung

abzielende

Kinderschändung” eine (höhere) Mindeststrafe von zwei Jahren vorgesehen

hat

(vgl.

Bericht

des

Rechtsausschusses

des

Deutschen Bundestages zum Entwurf des 6. StrRG, BT-Drucks. 13/8587,

S. 32).

b) Auf die Sicht eines objektiven Betrachters ist hingegen in den Fällen

abzustellen, wo die Person, die Gegenstand der Schrift ist, auf den Betrachter

wie ein Kind wirkt, obwohl sie tatsächlich älter ist. Entsprechendes gilt für bloß

fiktive Personen (vgl. den Fall BGH NStZ 2000, 307; vgl. auch Laufhütte aaO

§ 184 Rdn. 15; Tröndle/Fischer aaO § 184 Rdn. 37; Lencker/Perron aaO § 184

Rdn. 55; Horn aaO § 184 Rdn. 66).

c) Deshalb kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Urteil entnommen

werden kann, daß das Alter des Kindes – wie vom Angeklagten beabsichtigt –

auch von einem verständigen Betrachter zutreffend erkannt werden würde.

Schäfer Nack Kolz

Hebenstreit Schaal

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

_________________

StGB §§ 176a Abs. 2, 184 Abs. 3

1. Die Vorschrift des § 176a Abs. 2 StGB erfaßt sämtliche Varianten der in

Bezug genommenen Absätze 3 und 4 des § 184 StGB.

2. Ein Verbreiten (§ 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB) im Internet liegt vor, wenn die Datei

auf dem Rechner des Internetnutzers angekommen ist. Dabei ist es

unerheblich, ob dieser die Möglichkeit des Zugriffs auf die Daten genutzt

oder ob der Anbieter die Daten übermittelt hat.

Ein Zugänglichmachen (§ 184 Abs. 3 Nr. 2 StGB) im Internet liegt vor, wenn

eine Datei zum Lesezugriff ins Internet gestellt und dem Internetnutzer so

die Möglichkeit des Zugriffs auf die Datei eröffnet wird.

3. Das Tatbestandsmerkmal des § 184 Abs. 3 StGB "sexuellen Mißbrauch von

Kindern zum Gegenstand haben” liegt stets vor, wenn die Person des

tatsächlichen sexuellen Mißbrauchs ein Kind ist. In den übrigen Fällen

kommt es auf die Sicht eines verständigen Betrachters an.

BGH, Urteil vom 27. Juni 2001 - 1 StR 66/01 - Landgericht Würzburg