BGH Urteil vom 28.06.2001 – I ZR 13/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 13/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

Verkündet am: 28. Juni 2001 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

AGBG § 9 Bm, Cl; HGB § 413 Abs. 1, § 429 Abs. 1, § 431 (Fassung bis 30. Juni 1998); ADSp § 52 Buchst. a, § 52 Buchst. c (Fassung 1. Januar 1993)

Die Haftungsfreizeichnung des Spediteur-Frachtführers nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. weicht im Bereich des Straßengüter- verkehrs unangemessen von der gesetzlichen Haftung nach § 413 Abs. 1, §§ 429 ff. HGB a.F. ab und verstößt deshalb insoweit gegen § 9 AGBG.

BGH, Urt. v. 28. Juni 2001 - I ZR 13/99 - OLG Bremen LG Bremen

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. Juni 2001 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck,

Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des

Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 3. Dezember

1998 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der

Kläger,

Transportversicherer

der

S.

AG

(im

folgenden: Versicherungsnehmerin), nimmt das beklagte Speditionsunterneh-

men (früher Beklagte zu 2, im folgenden: Beklagte) aus abgetretenem Recht

wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Versicherungsnehmerin kaufte in der Türkei 912 Fernsehgeräte, die

in vier Containern von Izmir nach Hamburg verschifft wurden. Die Geräte soll-

ten anschließend nach Türkheim weitertransportiert werden. Mit der Besorgung

des Weitertransports wurde die E. Spedition in Memmingen beauftragt, die

ihrerseits die W. GmbH in Bremen einschaltete. Diese verlangte von dem

Agenten des Verfrachters N. H. unter Vorlage des Konnossements die

Herausgabe der Container an sich. Die Beklagte wurde sodann zu fixen Kosten

mit der Versendung eines der Container von Hamburg zur W. GmbH in Bre-

men beauftragt. Es ist streitig geblieben, ob dieser Auftrag von dem Agenten

des Verfrachters - so die Behauptung des Klägers - oder von der W. GmbH -

so die Behauptung der Beklagten - erteilt wurde.

Die Beklagte beauftragte den Fuhrunternehmer Sch. , den früheren

Beklagten zu 1, den Container noch am Freitag, den 9. Februar 1996, nach-

mittags im Hamburger Hafen abzuholen und ihn am darauffolgenden Montag-

morgen zu Betriebsbeginn auf dem Gelände der Beklagten in Bremen abzulie-

fern. Das Betriebsgelände, das seinerzeit auch von der T. T. benutzt wur-

de, ist mit einem 2 m hohen Zaun mit Stacheldrahtkrone umgeben und kann mit

einem elektrischen Schiebetor verschlossen werden. Für das Tor gab es eine

unbekannte Zahl von Schlüsseln. Zumindest jeder für die Beklagte und die T.

T. fahrende Unternehmer war im Besitz eines Schlüssels.

Sch. übernahm den Container am 9. Februar 1996 in Hamburg. Am

darauffolgenden Montagmorgen befand sich der Container nicht wie vorgese-

hen auf dem Bremer Betriebsgelände der Beklagten. Sch. gab gegenüber

der Beklagten an, er habe seinen Sattelzug mit dem Container am Samstag auf

dem Gelände der Beklagten abgestellt und weisungsgemäß die Begleitpapiere

durch ein Glasschiebefenster in das Büro der Beklagten geschoben. Der Sat-

telzug müsse samt dem Auflieger, dem Container und dessen Ladung gestoh-

len worden sein. Ob diese Darstellung zutrifft, ist streitig. Die Begleitpapiere

befanden sich am Montagmorgen unstreitig im Büro der Beklagten.

Der Kläger hat den Schaden, der seiner Versicherungsnehmerin durch

den Verlust des Transportgutes entstanden ist, in Höhe von 97.177,-- DM er-

setzt. Die W. GmbH hat ihre möglichen Ansprüche an die Versicherungs-

nehmerin abgetreten, die ihrerseits sodann ihre Ansprüche an den Kläger ab-

getreten hat. Der Kläger hat sich ferner die Ansprüche des Agenten N. H.

abtreten lassen.

Der Kläger hat sich die Darstellung des Fuhrunternehmers Sch. zu ei-

gen gemacht. Der Container sei vereinbarungsgemäß bei der Beklagten abge-

liefert worden. Diese hafte deshalb für den nachfolgenden Verlust. Die Be-

klagte habe zudem ihre Sorgfaltspflichten als Spediteur dadurch grob verletzt,

daß sie dem Fuhrunternehmer keine Anweisung dazu erteilt habe, wo er den

Container über das Wochenende sicher habe abstellen können. Die Beklagte

habe weiter gegen ihre Verpflichtung, die Interessen der Ladungsbeteiligten zu

wahren, verstoßen, weil sie Sch. dazu angeregt habe, seinen Lastzug über

das Wochenende auf ihrem Betriebsgelände abzustellen, obwohl ihr bekannt

gewesen sei, daß dieses für eine Zwischenlagerung von Containern mit wert-

voller Ladung ungeeignet gewesen sei.

Das Landgericht hat den früheren Beklagten zu 1 mit Teil-Anerkennt-

nisurteil vom 29. Dezember 1997 zur Zahlung von 97.177,-- DM nebst Zinsen

verurteilt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte wie eine Gesamtschuldnerin neben dem früheren

Beklagten zu 1 zu verurteilen, an den Kläger 97.177,-- DM

nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie hafte schon deshalb nicht,

weil Sch. den Container bei dessen Abhandenkommen noch nicht an sie

abgeliefert gehabt habe. Das Abstellen des Containers auf ihrem Gelände, das

sie allerdings bestreite, reiche dafür nicht aus, weil der Auflieger mit dem Con-

tainer noch auf der verschlossenen Zugmaschine aufgesattelt gewesen sei. Sie

habe ihre Fuhrunternehmer zudem stets darauf hingewiesen, daß die Abliefe-

rung nicht in einer solchen Form stattfinden könne, und daß sie für die von ih-

nen übernommenen Waren bis zur Ablieferung selbst verantwortlich seien.

Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte abgewiesen. Die Be-

rufung des Klägers ist erfolglos geblieben.

Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, ver-

folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, daß dem Kläger

aus abgetretenem Recht weder nach § 407 Abs. 2, § 390 HGB (in der bis zum

30.6.1998 geltenden Fassung, im folgenden: HGB a.F.) noch aus positiver

Vertragsverletzung Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen.

Dazu hat es ausgeführt:

Eine Spediteurhaftung der Beklagten nach § 407 Abs. 2, § 390 HGB a.F.

komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Verlust zu einem Zeitpunkt

eingetreten sei, als sich das Gut noch nicht in der Obhut der Beklagten befun-

den habe. Das gelte selbst dann, wenn der Fuhrunternehmer - wie vom Kläger

behauptet - seinen Lastzug samt Container am Samstag, den 10. Februar

1996, auf dem Betriebsgelände der Beklagten abgestellt habe. Dadurch habe

die Beklagte noch nicht den Besitz am Transportgut erlangt, weil sie über den

Container nicht habe verfügen können, solange sich dieser noch auf dem nicht

abgesattelten Chassis befunden habe. Die Vorschrift des § 854 Abs. 2 BGB

rechtfertige keine andere Beurteilung, da ein Besitzerwerb nach dieser Be-

stimmung ebenfalls voraussetze, daß der Verfügungsberechtigte die tatsächli-

che Gewalt über das Gut ausüben könne.

Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der positiven Ver-

tragsverletzung scheide ebenfalls aus, da sie ihre Nebenpflicht zur Wahrung

der Interessen des Versenders nicht verletzt habe. Die Beklagte habe weder

angeregt noch auch nur zugelassen, daß Sch. den beladenen Lastzug über

das Wochenende auf ihrem Gelände abstellte. Aus ihrem Vortrag ergebe sich

lediglich, daß sich bereits zuvor bei ihren Fuhrunternehmern eine gewisse

Übung herausgebildet habe, beladene Container über das Wochenende auf

dem Betriebsgelände der Beklagten abzustellen und die Beklagte dies sogar

ausdrücklich angeregt habe. Diese allgemein gehaltene Anregung sei aber je-

weils mit dem Hinweis verbunden gewesen, daß der Unternehmer für die von

ihm übernommene Ware bis zur Abnahme verantwortlich bleibe. Sie habe sich

erkennbar nicht auf solche Situationen bezogen, in denen - wie im Streitfall -

ausnahmsweise eine besondere Sicherung gegen Diebstahl als notwendig ha-

be erscheinen müssen. Die Beklagte habe sich daher darauf verlassen dürfen,

daß der von ihr eingeschaltete selbständige Unternehmer die Notwendigkeit

einer besseren Sicherung erkennen werde, zumal Sch. die naheliegende

Möglichkeit gehabt habe, den Lastzug samt Ladung gegen Zahlung einer ge-

ringen Gebühr auf einem bewachten Parkplatz sicher abzustellen.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte

haftet nach dem festgestellten Sachverhalt als Spediteur-Frachtführerin für den

Verlust des Transportguts. Die Entscheidung darüber, in welcher Höhe sie

haftet, bedarf allerdings weiterer tatrichterlicher Feststellungen.

1. Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz nicht berücksichtigt,

daß die Beklagte mit der Versendung des später in Verlust geratenen Contai-

ners von Hamburg zum Lager der W. GmbH in Bremen zu fixen Kosten be-

auftragt worden ist. Als Fixkostenspediteurin hat die Beklagte gemäß § 413

Abs. 1 HGB a.F. ausschließlich die Rechte und Pflichten eines Frachtführers.

Danach sind die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 413 Abs. 1, § 429

Abs. 1, § 431 HGB a.F. gegen die Beklagte gegeben.

a) Nach § 429 Abs. 1 HGB a.F. haftet der Frachtführer für den Schaden,

der durch Verlust des Gutes in der Zeit von der Annahme bis zur Ablieferung

entsteht, es sei denn, daß der Verlust auf Umständen beruht, die durch die

Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht abgewendet werden konnten.

Die Annahme erfordert eine Besitzerlangung an dem zu befördernden Gut, wo-

bei der Erwerb des mittelbaren Besitzes ausreicht (vgl. MünchKommHGB/

Dubischar, § 429 Rdn. 15; Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 429 Rdn. 4).

Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Be-

klagte zumindest mittelbare Besitzerin des später in Verlust geratenen Contai-

ners geworden. Die Beklagte hatte danach den Fuhrunternehmer Sch. be-

auftragt, den Container am Freitag, den 9. Februar 1996, nachmittags in Ham-

burg abzuholen und nach Bremen zu transportieren. Dieser hat den Container

in Hamburg entgegengenommen und damit als Unterfrachtführer den unmittel-

baren Besitz an dem zu befördernden Gut erlangt. Dies führte zugleich zum

Erwerb des mittelbaren Besitzes durch die Beklagte (vgl. MünchKommHGB/

Dubischar, § 429 Rdn. 15; Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 429 Rdn. 5).

b) Im Rahmen ihrer Haftung nach § 413 Abs. 1, § 429 HGB a.F. hat die

Beklagte gemäß § 431 HGB a.F. auch ein Verschulden ihres Unterfrachtführers

Sch. zu vertreten. Diese Haftung ist nicht nach § 52 Buchst. a Satz 2 der

Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (in der Fassung vom 1. Januar

1993, im folgenden: ADSp a.F.) ausgeschlossen.

(1) Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellungen dazu getroffen,

ob bei der Erteilung des Beförderungsauftrags an die Beklagte die Geltung der

ADSp a.F. vereinbart war. Dies ist zwischen den Parteien jedoch unstreitig, so

daß hiervon bei der revisionsrechtlichen Beurteilung auszugehen ist.

(2) Nach § 52 Buchst. a Satz 1 ADSp a.F. ist der Spediteur verpflichtet,

seine etwaigen Ansprüche gegen einen Dritten an den Auftraggeber auf des-

sen Verlangen abzutreten, wenn der Schaden "bei einem Dritten", namentlich

bei einem Frachtführer entstanden ist. Die Haftung für den Dritten als Erfül-

lungsgehilfen wird in § 52 Buchst. a Satz 2 ADSp a.F. durch die Regelung ab-

bedungen, daß der Dritte nicht als Erfüllungsgehilfe des Spediteurs gilt. In § 52

Buchst. c ADSp a.F. ist bestimmt, daß auch der Spediteur-Frachtführer grund-

sätzlich nur nach dieser Maßgabe haftet. Diese Haftungsfreizeichnung des

Spediteur-Frachtführers verstößt jedoch im Bereich des Straßengüterverkehrs

gegen § 9 AGBG, weil sie insoweit unangemessen von der gesetzlichen Haf-

tungsregelung in § 413 Abs. 1, § 429 Abs. 1, § 431 HGB a.F. abweicht.

aa) Der Senat hat über die Frage der Wirksamkeit der Haftungsfrei-

zeichnung nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. bisher

nur für den Bereich des Seefrachtgeschäfts entschieden (BGH, Urt. v.

26.6.1997

- I ZR 248/94, TranspR 1997, 379, 380 = VersR 1997, 1121). Er hat dazu aus-

geführt, daß die Haftungsfreizeichnung jedenfalls im Seefrachtgeschäft wegen

der dort geltenden, nach § 24 Satz 2 Halbs. 2 AGBG zu berücksichtigenden

Branchenübungen AGB-rechtlich unbedenklich sei. Die Frage, ob dies auch für

die Haftungsfreizeichnung des Spediteur-Frachtführers im Bereich des Stra-

ßengüterverkehrs gilt, konnte dabei offenbleiben, weil das Verbot der gel-

tungserhaltenden Reduktion für die ADSp a.F. nicht uneingeschränkt gilt (vgl.

BGHZ 129, 323, 327 f.; 129, 345, 349).

bb) Nach § 9 Abs. 1 AGBG, an dem die Wirksamkeit eines Haftungsaus-

schlusses in den Fällen des kaufmännischen Verkehrs allein zu messen ist

(§ 24 AGBG), sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie

hier den ADSp a.F. - unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwen-

ders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachtei-

ligen. Das ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu

vereinbaren ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Dies ist bei der Haftungsfreizeichnung

nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. im Bereich des

Straßengüterverkehrs der Fall.

Nach der gesetzlichen Regelung haftet der Spediteur-Frachtführer ge-

mäß § 431 HGB a.F. selbst dann für den Verlust des Gutes, wenn dieser zu

einem Zeitpunkt eintritt, in dem sich das Gut noch in der Obhut eines Gehilfen,

also "bei einem Dritten" i.S. von § 52 Buchst. a Satz 1 ADSp a.F., befindet.

Diese Haftung des Fixkostenspediteurs nach den Vorschriften über die Haftung

des Frachtführers hat vor allem den Zweck, Interessenkonflikte zu Lasten des

Versenders auszuschließen. Denn es besteht die Gefahr, daß ein Spediteur,

der zu fixen Kosten mit der Besorgung der Beförderung von Gut beauftragt

worden ist, aber wie ein normaler Geschäftsbesorgungsspediteur lediglich für

ein Auswahlverschulden haftet, im Interesse eines möglichst hohen eigenen

Gewinns besonders preisgünstige, aber wenig zuverlässige und solvente

Frachtführer einsetzt (vgl. Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 413 Rdn. 1 und

§ 52 ADSp Rdn. 4 f.; MünchKommBGB/Basedow, 4. Aufl., § 23 AGBG Rdn. 42;

Rabe, TranspR 1993, 1, 8).

Die Haftungsfreizeichnung nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52

Buchst. c ADSp a.F. hätte demgegenüber zur Folge, daß der Spediteur-

Frachtführer - von den Fällen des § 52 Buchst. b ADSp a.F. abgesehen - nur

nach § 52 Buchst. a Satz 1 ADSp a.F. verpflichtet wäre, seine etwaigen An-

sprüche gegen den Dritten, bei dem der Schaden eingetreten ist, auf Verlan-

gen des Auftraggebers an diesen abzutreten. Eine subsidiäre Haftung des

Spediteur-Frachtführers für den Fall, daß die Durchsetzung der abgetretenen

Ansprüche gegen den Dritten fehlschlägt, ist in den ADSp a.F. nicht vorgese-

hen. Die Voraussetzungen einer Haftung des Fixkostenspediteurs nach § 52

Buchst. b ADSp a.F., insbesondere für Auswahlverschulden, sind für den Auf-

traggeber in der Regel kaum nachweisbar (vgl. Koller, Transportrecht, 3. Aufl.,

§ 52 ADSp Rdn. 4).

Durch die Haftungsfreizeichnung nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit

§ 52 Buchst. c ADSp a.F. wälzt der Spediteur-Frachtführer danach wesentliche,

auch kardinale Pflichten faktisch auf die von ihm eingesetzten Dritten ab und

kann sich so seiner Haftung - auch für die von ihm selbst geschuldete Tätig-

keit - weitgehend entziehen. Da der Auftraggeber im Schadensfall darauf be-

schränkt wird, die an ihn abgetretenen Ansprüche gegen den Dritten geltend zu

machen, wird auf ihn auch das Risiko der Zahlungsfähigkeit des Dritten verla-

gert, obwohl er dieses Risiko weder überschauen noch in irgendeiner Weise

vermeiden kann, sondern im Gegenteil auf eine ordnungsgemäße Pflichterfül-

lung durch den Spediteur vertraut (vgl. OLG Hamm TranspR 1998, 311 f.; Kol-

ler, Transportrecht, 3. Aufl., § 52 ADSp Rdn. 4; Rabe, TranspR 1993, 1, 7 ff.;

vgl. auch Herber, TranspR 1997, 382 f.). Der mit § 413 Abs. 1 HGB a.F. be-

zweckte Schutz des Auftraggebers wird dadurch in unangemessener Weise

unterlaufen.

cc) Die Haftungsfreizeichnung des Spediteur-Frachtführers nach § 52

Buchst. a Satz 2 ADSp a.F. wird demgegenüber in der Rechtsprechung teilwei-

se mit der Begründung als wirksam angesehen, daß durch § 52 Buchst. c

ADSp a.F. nicht eine selbst übernommene Schuldnerpflicht des Spediteurs ab-

bedungen werde, sondern nur eine dem Spediteur vom dispositiven Recht auf-

erlegte Haftung (vgl. OLG Köln TranspR 1984, 35, 36; OLG Hamburg VersR

1987, 1111, 1112). Dieser Auffassung ist jedoch nicht beizutreten, weil sie -

wie dargelegt - den Schutzzweck des § 413 Abs. 1 HGB a.F. nicht berücksich-

tigt (vgl. MünchKommBGB/Basedow aaO § 23 AGBG Rdn. 42).

2. Auf der bisherigen Tatsachengrundlage läßt sich nicht beurteilen, in

welchem Umfang die Beklagte für den Verlust des von dem Fuhrunternehmer

Sch. für sie in Hamburg übernommenen Gutes gemäß § 413 Abs. 1, § 429

Abs. 1, § 431 HGB a.F. haften muß.

Die Haftung der Beklagten für den Verlust des übernommenen Gutes

könnte nach Maßgabe des § 54 ADSp a.F. beschränkt sein. Gemäß § 51

Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. würde diese Haftungsbegrenzung jedoch nicht

gelten, wenn der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der Be-

klagten oder ihrer leitenden Angestellten verursacht worden ist. Ob dies der

Fall ist, hängt u.a. von der bislang ungeklärten Frage ab, ob der Container tat-

sächlich auf das Betriebsgelände der Beklagten gelangt ist.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß es eine Pflichtverletzung

der Beklagten dargestellt hätte, wenn sie es zugelassen oder sogar angeregt

hätte, daß der Lastzug mit dem Container über das Wochenende auf ihrem

Betriebsgelände abgestellt wird. Dies läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen

und wird von der Revisionserwiderung auch nicht beanstandet.

b) Das Berufungsgericht hat weiter die Ansicht vertreten, daß der Be-

klagten eine solche Pflichtverletzung nicht vorzuwerfen sei. Bei ihren Fuhrun-

ternehmern habe sich zwar eine gewisse Übung herausgebildet, beladene

Container über das Wochenende auf ihrem Betriebsgelände abzustellen; die

Beklagte habe dies sogar ausdrücklich angeregt. Sie habe ihre Anregung je-

doch jeweils mit dem Hinweis verbunden, daß der Unternehmer für die von ihm

übernommene Ware bis zur Abnahme selbst verantwortlich sei. Die Anregung

der Beklagten sei damit nur allgemein gehalten gewesen und habe sich er-

kennbar nicht auf Situationen bezogen, in denen ausnahmsweise eine beson-

dere Sicherung gegen Diebstahl habe notwendig erscheinen müssen, wie es

bei der streitgegenständlichen Beförderung gerade der Fall gewesen sei. Diese

Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Revision rügt mit Erfolg, daß die Feststellung des Berufungsgerichts,

die Anregung der Beklagten, auch beladene Lastzüge auf ihrem Betriebsge-

lände abzustellen, sei jeweils mit dem Hinweis verbunden gewesen, der Unter-

nehmer sei für das von ihm übernommene Gut bis zur Abnahme selbst verant-

wortlich, verfahrensfehlerhaft getroffen worden ist (§ 286 ZPO). Der Kläger hat

in seiner Berufungsbegründung bestritten, daß die Beklagte den für sie tätigen

Fuhrunternehmern einen solchen Hinweis gegeben habe. Tatsächlich sei zwi-

schen der Beklagten und Sch. ebenso wie mit den anderen für die Beklagte

tätigen Fuhrunternehmern vereinbart gewesen, daß die Ablieferung auch von

beladenen Containern dadurch habe erfolgen sollen, daß diese auf dem Ge-

lände der Beklagten abgestellt und die dazugehörigen Papiere durch das

Glasschiebefenster in das Büro der Beklagten geschoben werden sollten. Das

Berufungsgericht wäre danach gehalten gewesen, dem Beweisantrag des Klä-

gers zu entsprechen, den Fuhrunternehmer Sch. , der nach Rechtskraft des

gegen ihn ergangenen Urteils aus dem Rechtsstreit ausgeschieden ist, zu die-

ser Behauptung als Zeugen zu vernehmen. Der Umstand, daß über die Kosten

des Rechtsstreits, auch soweit Sch. als der frühere Beklagte zu 1 davon be-

troffen ist, noch nicht entschieden ist, steht dem jedenfalls deshalb nicht entge-

gen, weil für die ausstehende Kostenentscheidung nicht Tatsachen maßgeblich

sind, über die Sch. als Zeuge vernommen werden soll (vgl. Zöller/Greger,

ZPO, 22. Aufl., § 373 Rdn. 5a; MünchKommZPO/Damrau, 2. Aufl., § 373

Rdn. 15).

Die von dem Kläger behauptete Abrede zwischen Sch. und der Be-

klagten wäre allerdings für den eingetretenen Verlust nur dann ursächlich ge-

worden, wenn Sch. sie befolgt und den Lastzug samt Container tatsächlich

auf dem Betriebsgelände der Beklagten abgestellt hätte. Dazu fehlt es bislang

ebenfalls an tatrichterlichen Feststellungen, die gegebenenfalls in dem wieder-

eröffneten Berufungsverfahren nachzuholen sein werden.

III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision des Klägers aufzu-

heben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

v. Ungern-Sternberg

Starck

Pokrant

Büscher

Schaffert