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BGH Urteil vom 11.07.2001 – 1 StR 576/00
1. Strafsenat
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 263
1. Auch bei einer freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oder
private Auftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe
regelmäßig die schlüssige (konkludente) Erklärung, daß dieses Angebot ohne ei-
ne vorherige Preisabsprache zwischen den Bietern zustande gekommen ist.
2. Bei wettbewerbswidrigen Preisabsprachen umfaßt der Betrugsschaden die ab-
sprachebedingten Preisaufschläge.
BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 576/00 - LG München I
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
11. Juli 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
10. Juli 2001 in der Sitzung am 11. Juli 2001, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
Schaal,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München I vom 30. Mai 2000 wird verworfen.
Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen zu
einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung
ausgesetzt worden ist, und zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 300
DM verurteilt. Die auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte
Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte als Ver-
treter des Bauunternehmens H. & Wo. AG anläßlich der Vergabe von
Aufträgen der Flughafen München GmbH (FMG), die sich zu 100 % in öffentli-
cher Hand befindet, in zwei Fällen an rechtswidrigen Preisabsprachen beteiligt.
1. Fall: Die FMG erteilte am 7. und 18. Juli 1989 der H. & Wo. AG
zwei Aufträge zur Erweiterung des Rollbahnsystems Süd und Nord des Flug-
hafens München II in Höhe von ca. 1,8 und 19,2 Millionen DM.
Den Auftragserteilungen war eine Submission der Arbeiten durch die
FMG vorausgegangen, an der sich neben der H. & Wo. AG auch fünf
weitere Bauunternehmen beteiligt hatten.
Um der H. & Wo. AG den Erhalt der Aufträge zu sichern, hatte
der Angeklagte mit Vertretern der übrigen Firmen verabredet, daß sein Unter-
nehmen “herausgestellt” werden und das niedrigste Angebot einreichen sollte,
während die anderen höhere Schutzangebote abgeben sollten. Als Ausgleich
wurden für diese Firmen Abstandszahlungen in Höhe von insgesamt 800.000
DM vereinbart. Diese wurden in der Kalkulation der H. & Wo. AG be-
rücksichtigt. Ohne Absprache wären sie nicht angebotserhöhend eingerechnet
worden. Auf der Grundlage dieser Absprache hatte der Angeklagte veranlaßt,
daß von der H. & Wo. AG Angebote mit dem abgesprochenen Preis
abgegeben wurden. Auch die übrigen Firmenvertreter hielten sich an das ge-
schlossene Abkommen und täuschten stillschweigend vor, daß die von ihnen
abgegebenen Angebote im Wettbewerb zustande gekommen seien. Nach Ab-
gabe der Angebote wurden zwischen der FMG und den Bietern Gespräche
geführt, die zu einem pauschalen Abschlag in Höhe von 1 % der Angebots-
summe führten. Außerdem verzichtete die H. & Wo. AG entsprechend
ihrer Ankündigung vom 26. April 1989 auf die Durchsetzung einer streitbefan-
genen Forderung aus einem anderen Bauvorhaben in Höhe von 807.500 DM.
Beide Aufträge wurden nach erfolgter Schlußrechnung von der FMG be-
zahlt. Die Firma H. & Wo. AG hat die den übrigen Firmen zugesagten
Abstandszahlungen erbracht.
2. Fall: Die FMG erteilte am 25. Januar 1990 der Arbeitsgemeinschaft
(ARGE) Ho. den Auftrag “57 Meter-Streifen” im Vorfeld West in Höhe
von ca. 9,6 Millionen DM (Bauvorhaben HO 594) und der "ARGE B.
", der die H. & Wo. AG angehörte, den Auftrag
“Vorfeld
Fracht/Wartung” in Höhe von ca. 50,6 Millionen DM (Bauvorhaben HO 593).
Den Auftragserteilungen war vorausgegangen, daß die FMG diese bei-
den ARGEN zu Angeboten für jeweils beide Bauvorhaben aufgefordert hatte.
Sie wollte zwischen beiden ARGEN einen Wettbewerb und erwartete daher,
daß die ihr gemachten Angebote echte Wettbewerbspreise darstellten.
Die Firmenvertreter sämtlicher beteiligter Firmen, darunter auch der An-
geklagte, verabredeten, daß die ARGE B. den Auftrag HO 593 und
die ARGE Ho. den Auftrag HO 594 erhalten solle. Die jeweils andere
ARGE sollte ein höheres Schutzangebot abgeben. Das Landgericht hat im
Zusammenhang hiermit ausgeführt (UA S. 16, 17):
“S. (ein Vertreter der Firma Ho. ) forderte nun, daß jeder der bei-
den bei der Absprache vertretenen ARGEN aus beiden Aufträgen einen gleich
hohen Geschäftskostenanteil erhalten solle. Hiermit erklärten sich die übrigen
Firmenvertreter grundsätzlich einverstanden. Es wurde beschlossen, daß aus-
gehend von 8 % Geschäftskosten und von einem 40 Millionen höheren Auf-
tragsvolumen der B. ARGE, die ARGE Ho. Abstandszahlun-
gen in Höhe noch zu stellender Scheinrechnungen erhalten solle. Anschlie-
ßend wurde besprochen, welche Zuschläge auf die errechneten Herstellungs-
kosten gemacht werden. Man einigte sich darauf, daß ein Zuschlag von 1,5 %
für ‚Freunde‘ eingerechnet werde. Weiterhin schlug der anderweitig Verfolgte
W. vor, einen Zuschlag in Höhe von 3 % für ‚Freude am Bauen‘ zu machen.
Wie die Bezahlung der Abstandszahlungen wurde auch der weitere Zuschlag
von den übrigen Firmenvertretern akzeptiert. Ohne die Absprache wären diese
Zuschläge nicht möglich gewesen. Nachdem die ARGE Ho. jedoch an die
Preise bei dem vorhergehenden nicht abgesprochenen Auftrag (Vorfeld West)
gebunden war, beschlossen die Firmenvertreter die für den Auftrag ‚57 Meter-
Streifen‘ errechneten Zuschläge in Höhe von 450.000 DM bei dem Auftrag
‚Vorfeld Fracht-Wartung‘ mit einzurechnen. Die ARGE Ho. sollte diese
Summe dann der B. ARGE zusammen mit dem errechneten Ge-
schäftskostenausgleich in Rechnung stellen. Die beiden Bietergemeinschaften
gaben daraufhin ihre Angebote ab ... Das Angebot der B. ARGE war
hierbei aufgrund der Absprache und den vereinbarten Zuschlag in Höhe von
4,5 % aus beiden Auftragssummen sowie um die noch zu stellenden zwei
Scheinrechnungen in Höhe von ca. 2,3 Mio. DM brutto überhöht.”
An anderer Stelle (UA S. 18) hat das Landgericht ausgeführt: “Der FMG
entstand aufgrund der Preisabsprache ein Schaden in Höhe von insgesamt ca.
5 Mio. DM (4,5 % aus beiden Auftragssummen, also ca. 2,7 Mio. DM und die
beiden bezahlten Scheinrechnungen in Höhe von ca. 2,3 Mio. DM)”.
Nach Abgabe der Angebote wurden zwischen der FMG und den Bietern
Gespräche geführt, die zu einem pauschalen Abschlag in Höhe von 1 % der
Angebotssumme führten. Außerdem wurde ein weiterer Nachlaß in Höhe von
ca. 1,952 Millionen DM gewährt. Beide Aufträge wurden nach erfolgter Schluß-
rechnung von der FMG bezahlt. Die ARGE B. hat die der anderen
ARGE zugesagten Abstandszahlungen erbracht.
II.
Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung förmlichen und sachli-
chen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet.
1. Die Verurteilungen wegen Betruges in zwei Fällen gemäß § 263 StGB
begegnen keinen rechtlichen Bedenken.
a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landge-
richts liegt in beiden Fällen eine Täuschungshandlung im Sinne des Betrug-
statbestandes vor.
Der Angeklagte hat mit seinen Mittätern durch die Abgabe voneinander
abweichender Angebote die Mitarbeiter der FMG darüber getäuscht, daß die
Angebote nicht im Wettbewerb zustande gekommene Preise enthalten, son-
dern in Wahrheit die Preise abgesprochen und von den Teilnehmern der Ab-
sprache durch Schutzangebote abgesichert wurden.
Sowohl bei einer förmlichen öffentlichen Ausschreibung als auch bei ei-
ner freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oder private
Auftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe vor
dem gesetzlichen Hintergrund der Regelung in § 1 GWB regelmäßig die
schlüssige (konkludente) Erklärung, daß dieses Angebot ohne eine vorherige
Preisabsprache zwischen den Bietern zustande gekommen ist. Denn die Ab-
gabe voneinander abweichender Angebote erweckt regelmäßig den Eindruck,
jeder Unternehmer habe selbständig und unabhängig von dem anderen kalku-
liert (vgl. schon OLG Hamm NJW 1958, 1151, 1152).
Dies ist für Angebote im Rahmen einer öffentlichen Submission oder
Ausschreibung anerkannt (vgl. BGHSt 16, 367, 371; Cramer in Schön-
ke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 16f; Satzger, Der Submissionsbetrug,
1994, S. 60; Oldigs, Möglichkeiten und Grenzen der strafrechtlichen Bekämp-
fung von Submissionsabsprachen, 1998, S. 61 m.w.N.). Ein solcher Erklä-
rungsinhalt ergibt sich aus dem Umstand, daß die Teilnahme an einer öffentli-
chen Ausschreibung, in der im Wettbewerb verschiedener Anbieter der Markt-
preis für eine bestimmte Leistung ermittelt werden soll, zum Ausdruck bringt,
deren tragende Säule (vgl. § 2 und § 25 VOB/A) – sich an keiner unlauteren
Absprache beteiligt zu haben – anzuerkennen.
Für die Fälle der freihändigen Vergabe, denen eine Anfrage an zumin-
dest zwei Unternehmer vorangegangen ist, gilt entgegen der Ansicht der Revi-
sion nichts anderes. Eine solche freihändige Vergabe ohne förmliches Verfah-
ren bedeutet nämlich nicht, daß dabei nicht auch ein Wettbewerb stattfindet
(vgl. Heiermann/Riedl/Rusam VOB 9. Aufl. 2000, VOB/A § 3 Rdn. 35). Vielmehr
erwartet auch hier der Auftraggeber, daß ein Wettbewerb erfolgt. Andernfalls
hätte er nicht mehrere Unternehmer zur Angebotsabgabe aufgefordert. Von
einer solchen, dem Anbieter bekannten Erwartung des Auftraggebers muß um
so mehr ausgegangen werden, als § 1 GWB derartige Absprachen verbietet.
Damit stimmt insoweit auch die zur Tatzeit noch geltende Verordnung PR
Nr. 1/72 über die Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen
Mitteln finanzierten Aufträgen vom 6. März 1972 (BGBl. I S. 293) überein.
Ebenso knüpft auch die neu eingeführte Strafvorschrift des § 298 StGB über
wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen an die Rechts-
widrigkeit von Absprachen an, die gegen das Kartellverbot in § 1 GWB bzw.
§§ 1, 25 GWB aF verstoßen. § 298 Abs. 2 stellt die Abgabe von auf Abspra-
chen beruhenden Angeboten unter Strafe, wenn sie im Rahmen einer freihän-
digen Vergabe nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb erfolgt.
b) Aufgrund der Täuschung haben die Mitarbeiter der FMG darüber ge-
irrt, daß es sich bei den Angebotspreisen nicht um Wettbewerbspreise han-
delte. Die Einlassung des Angeklagten, wegen des Prüfberichts vom 3. Juli
1989 habe die FMG erkennen müssen, daß eine Absprache vorlag und des-
halb nicht getäuscht werden können, hat das Landgericht mit der rechtsfehler-
freien Beweiswürdigung widerlegt, der Verdacht sei “in den Augen der Mitglie-
der des Vergabeausschusses als reine Vermutung” angesehen worden. Ein
Irrtum im Sinne des § 263 StGB ist nicht nur gegeben, wenn der Getäuschte
von der Gewißheit der behaupteten Tatsache ausgeht, sondern auch dann,
wenn er trotz gewisser Zweifel die Vermögensverfügung trifft, wenn er also die
Möglichkeit der Unwahrheit für geringer hält (BGH wistra 1990, 305).
c) Auf Seiten der FMG ist auch in beiden Fällen ein Vermögensschaden
entstanden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht beim Einge-
hungsbetrug in Form des sog. Ausschreibungs- oder Submissionsbetrugs der
Vermögensschaden in der Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Auf-
tragssumme und dem Preis, der bei Beachtung der für das Auftragsvergabe-
verfahren geltenden Vorschriften erzielbar gewesen wäre (BGHSt 38, 186, 190
ff. = NJW 1992, 921; BGH NJW 1995, 737 = wistra 1994, 346, 347; NJW 1997,
3034, 3038 = wistra 1997, 336, 340; a.A. Cramer in Schönke/Schröder StGB
§ 263 Rdn. 137a m.w.N.); der erzielbare Preis ist der erzielte Preis abzüglich
der absprachegemäß bedingten Preisaufschläge. Dabei sind Schmiergeldzah-
lungen und Ausgleichszahlungen (an die anderen an der Absprache beteiligten
Unternehmer gezahlte Abstandssummen) nahezu zwingende Beweisanzeichen
dafür, daß der ohne Preisabsprache erzielbare Preis den tatsächlich verein-
barten Preis unterschritten hätte.
Nichts anderes gilt in den Fällen freihändiger Vergabe mit Angebotsan-
fragen. Auch hier umfaßt der Betrugsschaden die absprachebedingten Preis-
aufschläge.
Die Annahme des Tatrichters, ein Vermögensschaden sei mindestens in
Höhe der Schmiergeldbeträge und Ausgleichszahlungen entstanden, begegnet
danach keinen rechtlichen Bedenken. Solche sachfremden Rechnungsposten
wären bei einer wettbewerbskonformen Preisbestimmung nicht in die Ange-
botssumme eingeflossen (vgl. BGH NJW 1997, 3034, 3038 = wistra 1997, 336,
340, insoweit in BGHSt 43, 96 nicht abgedruckt).
Die Mitarbeiter der FMG haben infolge ihres Irrtums über die Wettbe-
werbsbeschränkungen die Aufträge zu Preisen vergeben, die die ohne die un-
zulässige Absprache erzielbaren Preise überstiegen haben. Damit hat die FMG
in beiden Fällen einen Vermögensschaden erlitten.
Darauf, ob der vereinbarte Preis unter dem Selbstkostenfestpreis lag,
kommt es nicht an. Das in § 25 VOB/A enthaltene Verbot eines Zuschlags bei
“unangemessen niedrigen Preis(en)” soll lediglich verhindern, daß das beauf-
tragte Unternehmen aufgrund eines ruinösen Wettbewerbs in wirtschaftliche
Schwierigkeiten gerät und so den Auftrag nicht mehr ausführen kann. Dagegen
besteht für die öffentliche Hand kein Hindernis, auch sogenannte Unterkosten-
preise zu akzeptieren, sofern der Anbieter – wie hier – zu diesen Preisen zu-
verlässig leisten kann (BGH NJW 1995, 737; wistra 2001, 103).
Nachdem es ausschließlich darauf ankommt, ob der Auftraggeber einen
höheren Preis versprochen hat, als ohne die Preisabsprache zustande ge-
kommen wäre, ist es auch unerheblich, ob der vereinbarte Preis den Wertvor-
stellungen des Marktes entsprach (vgl. BGHSt 38, 186, 193 = NJW 1992, 921)
oder ob nach einem Abschlag in Höhe von 1 % ein den Wertvorstellungen des
Marktes entsprechender Preis erreicht wurde.
2. Der Strafausspruch begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden
Bedenken.
Im Fall 2 beträgt der Schaden zumindest 2,7 Millionen DM, weil die Zu-
schläge für “Freunde” und für “Freude am Bauen” in dieser Höhe in die Kalku-
lation einbezogen worden sind. Ob der achtprozentige Geschäftskostenanteil
und die Abstandszahlungen den Schaden erhöht haben und wie sich die
Scheinrechnungen dazu verhalten, wird aus den Urteilsgründen nicht völlig
deutlich. Das Landgericht geht zwar von einem Schaden in Höhe von insge-
samt 5 Millionen DM aus, die Feststellungen ergeben aber insoweit keine aus-
reichend tragfähige Berechnungsweise. Der Senat geht deshalb zugunsten des
Angeklagten davon aus, daß der Schaden 2,7 Millionen DM nicht übersteigt.
Dennoch kann der Senat im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falles
ausschließen, daß sich die Verringerung des Schuldumfangs auf die Bemes-
sung der Freiheitsstrafe ausgewirkt hätte. Die Erwägungen des Landgerichts
zur Wahl der Strafarten (Freiheitsstrafe und Geldstrafe), zum Verzicht auf eine
Gesamtstrafenbildung und zur Strafaussetzung zur Bewährung sowie die Höhe
der Bewährungsauflagen zeigen, daß im Rahmen schuldangemessenen Stra-
fens eine zwei Jahre nicht übersteigende Freiheitsstrafe verhängt werden soll-
te, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Alle Darle-
gungen zeigen, daß das hohe Alter des Angeklagten und die lange Verfah-
rensdauer im Vordergrund standen, die Annahme einer minderen Schadens-
höhe also nicht zu einer Strafmilderung hätte führen können.
3. Die erhobenen Verfahrensrügen sind aus den Gründen, die der Gene-
ralbundesanwalt in seiner Zuschrift angeführt hat, unbegründet.
Schäfer
Nack
Kolz
Hebenstreit
Schaal