BGH Urteil vom 11.07.2001 – IV ZR 122/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IV ZR 122/00

Verkündet am: 11. Juli 2001 Heinekamp Justizsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin

Ambrosius, den Richter Wendt und die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die

mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2001

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

7. April 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an den 4. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin beruft sich auf die Existenz eines eigenhändigen ge-

meinschaftlichen Testaments ihrer Eltern, das am Todestag ihres Vaters,

dem 13. Oktober 1989, in dem Krankenhaus errichtet worden sein soll, in

dem er verstorben ist. Sie kann dieses Testament nicht vorlegen. Nach

der Behauptung der Klägerin ist sie in diesem Testament neben den Be-

klagten, ihren Geschwistern, bindend als Schlußerbin nach dem letztver-

sterbenden Elternteil eingesetzt worden. Die Eltern hatten im Jahre 1986

ein notarielles Testament errichtet, in dem sie sich gegenseitig als Al-

leinerben eingesetzt und bestimmt hatten, die Testierfreiheit des Überle-

benden solle nicht beschränkt sein. Die Mutter der Parteien hat 1992 in

einem notariellen Testament allein die Beklagten zu ihren Erben beru-

fen. Sie ist im Jahre 1996 gestorben.

In einem vorangegangenen Verfahren hatte die Klägerin beantragt,

den Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen,

über den Nachlaß der Mutter zu verfügen. Der Antrag wurde zurückge-

wiesen. Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin u.a. auf Feststellung

geklagt, zu einem Drittel Miterbin nach der Mutter zu sein. Die Vorin-

stanzen haben die von der Klägerin benannten Zeugen für die Existenz

eines Testaments vom 13. Oktober 1989 nicht vernommen, sondern sich

mit einer Würdigung der Vernehmungsprotokolle im einstweiligen Verfü-

gungsverfahren begnügt; das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die

Berufung der Klägerin ist zurückgewiesen worden. Dagegen wendet sie

sich mit ihrer Revision.

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe den Beweis für

die Existenz eines weiteren Testaments vom 13. Oktober 1989 nicht er-

bracht. Die bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren gehörten Zeu-

gen hätten nicht noch einmal vernommen werden müssen. Vor dem

Landgericht hätten die Parteien erklärt, sie seien bei der Beweisaufnah-

me im Verfügungsverfahren anwesend gewesen, hätten den Zeugen

Fragen stellen können und seien deshalb mit der Verwertung der im

Verfügungsverfahren erhobenen Beweise einverstanden. Daß die Kläge-

rin später gemeint habe, die vernommenen Zeugen müßten noch einmal

gehört werden, stehe einer Würdigung der Vernehmungsprotokolle aus

dem Verfügungsverfahren nicht entgegen. Die dort wiedergegebenen

Aussagen des Bruders des Erblassers, er sei bei der Errichtung des an-

geblichen Testaments vom 13. Oktober 1989 anwesend gewesen, ent-

hielten Unstimmigkeiten, die erhebliche Zweifel an ihrer Glaubhaftigkeit

aufkommen ließen. Auch bestünden Bedenken gegen seine Glaubwür-

digkeit, weil er den angeblichen Erbteil der Klägerin gekauft habe und

daher am Ausgang des Rechtsstreits interessiert sei. Der frühere Ehe-

mann der Beklagten zu 2) habe im Verfügungsverfahren ausgesagt, er

sei am 13. Oktober 1989 stets zusammen mit dem Bruder des Erblassers

in dessen Krankenzimmer gewesen; über ein Testament sei nicht ge-

sprochen und insbesondere nichts schriftlich niedergelegt worden. Die

von der Klägerin vorgelegten Kopien von Schreiben ihrer Mutter sowie

einer Krankenschwester, die die Testamentserrichtung miterlebt haben

wolle, könnten nicht auf ihre Echtheit geprüft werden, weil die Originale

nicht zur Verfügung stünden; es bestehe der Verdacht von Fälschungen.

Soweit die Klägerin in das Wissen ihres Ehemannes und ihrer Töchter

stelle, daß ihre Mutter bei der Beerdigung des Vaters über das am

13. Oktober 1989 errichtete Testament und die darin vorgesehene

Schlußerbfolge der Klägerin zu gleichen Teilen neben den Beklagten

gesprochen habe, könne davon ausgegangen werden, daß diese Zeugen

ihre entsprechenden Angaben im Verfügungsverfahren wiederholen wür-

den. Auch damit sei in Anbetracht des übrigen Beweisergebnisses nicht

bewiesen, daß das von der Klägerin behauptete Testament jemals er-

richtet worden sei und den von ihr behaupteten Inhalt hatte.

2. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.

a) Sie führt zwar in erster Linie aus, daß die Beurteilung der

Glaubhaftigkeit sowie der Glaubwürdigkeit des nicht als Zeugen ver-

nommenen Bruders des Erblassers rechtsfehlerhaft sei. Im Zusammen-

hang damit rügt die Revision aber auch, daß sich weder das Berufungs-

gericht noch das Landgericht einen persönlichen Eindruck von diesem

Zeugen verschafft haben.

Schon deshalb kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben.

Die Klägerin hat in ihrer Berufungsbegründung die Vernehmung "sämtli-

cher" Zeugen gefordert. Es ist nicht zulässig, im Hinblick auf die urkun-

denbeweisliche Verwertung von Vernehmungsprotokollen aus einem an-

deren Verfahren von der erneuten Vernehmung derselben Zeugen im

anhängigen Verfahren abzusehen, wenn die Vernehmung zum Zwecke

des unmittelbaren Beweises beantragt wird (BGH, Urteil vom 30. No-

vember 1999 - VI ZR 207/98 - NJW 2000, 1420 unter II 2 a m.w.N.). Dar-

an können Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben im anderen

Verfahren sowie gegen die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen

nichts ändern. Insoweit handelt es sich vielmehr um eine unzulässige

vorweggenommene Beweiswürdigung. Daß auch die Klägerin vor dem

Landgericht erklärt hat, sie sei mit der Verwertung der im Verfügungs-

verfahren erhobenen Beweise einverstanden, rechtfertigt keine andere

Beurteilung. Diese Erklärung läßt sich nicht dahin auslegen, die Klägerin

habe auch im Fall eines ihr ungünstigen Urteils des Landgerichts für die

zweite Instanz auf die Vernehmung der Zeugen verzichtet.

b) Weiter rügt die Revision mit Recht, daß das Berufungsgericht

aus denselben Gründen den Ehemann und die Töchter der Klägerin über

die angeblichen Äußerungen der Mutter bei der Beerdigung des Vaters

hätte vernehmen müssen. Denn insoweit waren für die vom Berufungsge-

richt vorzunehmende Gesamtwürdigung des Beweisergebnisses die Aus-

sagen dieser bisher gerichtlich noch nicht vernommenen Zeugen im ein-

zelnen sowie deren persönlicher Eindruck von Bedeutung.

3. Auf die weiteren Rügen der Revision kommt es danach nicht

mehr an. Das Berufungsgericht wird nach Vernehmung der genannten

Zeugen prüfen müssen, ob und inwieweit weitere Beweiserhebungen

veranlaßt sind. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1

Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Terno Dr. Schlichting Ambrosius

Wendt Dr. Kessal-Wulf