BGH Urteil vom 25.07.2001 – XII ZR 137/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 137/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 25. Juli 2001 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die

Richter Dr. Hahne, Gerber, Prof. Dr. Wagenitz und Fuchs

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 31. März 1999 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers er-

kannt worden ist.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer

des Landgerichts Chemnitz vom 27. Juli 1998 wird zurückgewie-

sen, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger

- über den Betrag von 8.495,60 DM samt Zinsen hinaus - weitere

17.118 DM nebst 4 % Zinsen, und zwar aus jeweils 3.645,50 DM

seit dem 4. Dezember 1997, seit dem 6. Januar 1998, seit dem

5. Februar 1998 und seit dem 5. März 1998, aus weiteren

1.521,60 DM seit dem 4. April 1998 sowie aus weiteren

507,20 DM seit dem 6. Mai 1998 und seit dem 5. Juni 1998 zu

zahlen.

Im übrigen wird die Sache - im Umfang der Aufhebung - zur er-

neuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger vermietete dem Beklagten für die Zeit vom 15. August 1994

bis 15. August 2000 Räume zum Betrieb eines Versicherungs- und Finanzie-

rungsvermittlungsbüros in einem vom Kläger auch selbst als Büro genutzten

Gebäude. In § 3 Nr. 1, 2 des Formularmietvertrags werden der Mietzins mit

2.700 DM und die Nebenkosten mit 470 DM beziffert. Unter der Rubrik

"+ Mehrwertsteuer z.Zt." sind handschriftlich "15 %" und "475,50" DM eingetra-

gen; als vom Mieter z.Zt. insgesamt zu zahlender Betrag sind darunter eben-

falls handschriftlich "3.645,50" DM eingesetzt. In § 3 Nr. 3 des Vertrags heißt

es:

"Auf Verlangen des Vermieters hat der Mieter der gewerblich ...

genutzten Räume neben dem Mietzins Mehrwertsteuer zu zahlen,

wenn der Vermieter nach § 9 UStG für die Mehrwertsteuerpflicht

optiert hat. Die Bestimmungen des Umsatzsteuergesetzes sind

den Parteien bekannt. ..."

Der Beklagte hat das Mietverhältnis zunächst mit Schreiben vom 18.

Dezember 1997, später mit Schreiben vom 29. Juni 1998 fristlos gekündigt. Zur

Begründung der zweiten Kündigung wird angeführt, der Kläger habe gegen den

Beklagten Strafanzeige mit der Behauptung erstattet, der Beklagte habe in die

vom Kläger genutzten Räume giftige Stoffe eingeleitet.

Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam und verlangt vom Beklag-

ten den rückständigen Mietzins nebst Nebenkosten und Mehrwertsteuer für

Dezember 1997 bis Juni 1998 in Höhe von [(4 x 3.645,50 DM) + (3 x

3.677,20 DM) =] 25.613,60 DM nebst Zinsen, außerdem die für die Zeit ab Juli

1998 bis Juli 2000 fällig werdenden Monatsbeträge, für August 2000 den hälfti-

gen Monatsbetrag.

Gegen den Anspruch des Klägers auf rückständigen Mietzins zuzüglich

Nebenkosten rechnet der Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der

Mehrwertsteuer auf, die er - nach seiner Auffassung zu Unrecht - in der Ver-

gangenheit an den Kläger erbracht hat.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Be-

klagten, mit der dieser sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von mehr als

8.495,60 DM samt Zinsen gewandt hat, hat das Oberlandesgericht die Verur-

teilung des Beklagten auf diesen Betrag herabgesetzt und die Klage im übrigen

abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die

Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt.

Das Rechtsmittel führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils.

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist der Beklagte zu

Mietzahlungen ab Juli 1998 nicht verpflichtet, weil er das Mietverhältnis gemäß

§ 554 a BGB wirksam gekündigt habe.

Das Oberlandesgericht hat angenommen, das Vertrauensverhältnis zwi-

schen den Mietparteien sei infolge des Verhaltens des Klägers endgültig zer-

stört und die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Beklagten unzumutbar

geworden. Der Kläger habe "die Zeugenvernehmung seiner Frau unterzeich-

net", worin diese angebe, es könne sein, daß der Beklagte aus Motiven per-

sönlicher Rache versucht habe, beide zu schädigen. Unabhängig von dem

Wahrheitsgehalt und der Zulässigkeit dieser Vermutung stelle sie jedenfalls

das Ende eines Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien dar. Die Be-

zichtigung einer Straftat sei an sich schon geeignet, eine außerordentliche

Kündigung zu rechtfertigen. Das gelte besonders vor dem Hintergrund, daß der

Beklagte ein Versicherungsbüro betreibe und einen Anspruch darauf habe, daß

sein guter Ruf insbesondere zum Geschäftsbetrieb nicht beeinträchtigt werde.

Hierbei spiele auch eine Rolle, daß das Verhältnis zwischen den Parteien zu-

mindest angespannt gewesen sei, wie es die Kündigungsandrohung und die

Replik hierauf nahelegten.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Ausführungen des Oberlandesgerichts enthalten die Feststellung,

der Kläger habe durch die Mitunterzeichnung des Protokolls über die Verneh-

mung seiner Ehefrau den Beklagten einer Straftat bezichtigt.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

Sie rügt, daß das Oberlandesgericht den Inhalt der Strafanzeige, die zu

der Zeugenvernehmung geführt habe, nicht festgestellt und die Akte des be-

treffenden Ermittlungsverfahrens entgegen dem Antrag des Klägers nicht bei-

gezogen habe. Wie schriftsätzlich vorgetragen, hätte sich daraus ergeben, daß

die Strafanzeige, die der Kläger aufgrund von Nachweisen durch entsprechen-

de chemische Untersuchungen wegen Einleitung giftiger Gase in seine Räume

erstattet habe, sich nicht gegen den Beklagten, sondern gegen Unbekannt ge-

richtet habe. Ferner habe das Oberlandesgericht den unter Beweis gestellten

Vortrag des Klägers unberücksichtigt gelassen, wonach das Protokoll über die

Vernehmung der Ehefrau des Klägers nur eine Zusammenfassung des Ge-

sprächsinhalts enthalte, die nicht die Tatsache wiedergebe, daß nicht die Ehe-

frau, sondern die Polizei den Verdacht auf den Beklagten gelenkt habe.

Diese Rügen greifen durch. Wenn sich das Vorbringen des Klägers als

zutreffend erweist, mithin die Strafanzeige des Klägers gegen Unbekannt ge-

richtet ist und die vom Oberlandesgericht angeführten Angaben aus dem Ver-

nehmungsprotokoll der Ehefrau des Klägers, das dieser mitunterzeichnet hat,

die Reaktion auf die einen entsprechenden Verdacht enthaltende Äußerung

des Vernehmungsbeamten darstellt, kann die Annahme, der Kläger habe den

Beklagten einer Straftat bezichtigt, nicht aufrechterhalten und in dem geschil-

derten Verhalten des Klägers - auch unter Berücksichtigung des sonstigen

Verhältnisses der Parteien - schon deshalb kein Grund für die von dem Be-

klagten erklärte außerordentliche Kündigung gefunden werden. Das Oberlan-

desgericht hätte daher dem Vorbringen des Klägers nachgehen und die ange-

tretenen Beweise erheben müssen.

Damit kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben, soweit die

Klage auf Zahlung von Mietzins für die Zeit ab Juli 1998 abgewiesen worden

ist.

2. Für die Zeit davor hält das Oberlandesgericht die Mietzinsklage auf

einen über 8.495,60 DM nebst Zinsen hinausgehenden Betrag für unbegrün-

det, weil der Anspruch des Klägers auf rückständige Miete insoweit durch die

Aufrechnung des Beklagten mit dessen Anspruch auf Rückzahlung der an den

Kläger geleisteten monatlichen Mehrwertsteuerbeträge erloschen sei. Das

Oberlandesgericht hält diesen Rückzahlungsanspruch für begründet, weil der

Kläger nicht habe nachweisen können, daß es sich bei der "vertraglichen Um-

satzsteueroption" um eine Individualvereinbarung handele und deshalb von

einer vom Kläger gestellten vorformulierten Vertragsbedingung auszugehen

sei, die gegen § 9 Abs. 1 AGBG verstoße. Denn bei Ausübung der Option wer-

de der Vermieter (gemeint: der Mieter) auch dann zur Zahlung von Mehrwert-

steuer verpflichtet, wenn er selbst keine Vorsteuer abziehen könne. Das wider-

spreche dem gesetzlichen Leitbild, wonach eine angemessene Berücksichti-

gung der anderen Seite zu erfolgen habe.

Auch diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Be-

denken.

a) Die in § 3 des Mietvertrags getroffene Vereinbarung über die Zahlung

von Mehrwertsteuer ist nicht schon deshalb eine Allgemeine Geschäftsbedin-

gung, weil sie in den Formularmietvertrag eingefügt worden ist. Der Kläger hat

hierzu unter Beweisantritt vorgetragen, die Verpflichtung des Beklagten zur

Zahlung von Mehrwertsteuer in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Höhe

sei individuell und unabhängig von § 3 Nr. 3 des Mietvertrags vereinbart wor-

den. Dem mußte das Oberlandesgericht, wie die Revision zu Recht rügt, je-

denfalls dann nachgehen, wenn es die vereinbarte Verpflichtung des Beklagten

zur Erstattung von Mehrwertsteuer an den Kläger für mit § 9 AGBG unverein-

bar hielt.

b) Im übrigen ist § 3 des Mietvertrags auch dann rechtlich nicht zu bean-

standen, wenn es sich dabei um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt.

§ 3 Nr. 2 des Mietvertrags unterliegt bereits nach § 8 AGBG keiner Kontrolle

am Maßstab des § 9 AGBG. § 3 Nr. 3 des Mietvertrags hält einer solchen Kon-

trolle stand; denn der Beklagte wird durch die getroffene Regelung nicht im

Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG entgegen den Geboten von Treu und Glauben un-

angemessen benachteiligt. Zwar ist nach § 9 Abs. 2 AGBG eine solche unan-

gemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewi-

chen wird, nicht zu vereinbaren ist. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Eine Treu

und Glauben verletzende unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9

Abs. 1 AGBG kann nicht etwa darin gefunden werden, daß der Kläger den Be-

klagten zur Zahlung von Mehrwertsteuer verpflichtet, selbst aber gar nicht für

die Entrichtung von Mehrwertsteuer optieren kann. § 9 UStG eröffnet in seiner

bei Abschluß des Mietvertrags geltenden Fassung (vom 27. April 1993, BGBl. I

565 ff.) dem Kläger die Mehrwertsteuer-Option, soweit er "nachweist, daß das

Grundstück weder Wohnzwecken noch anderen nichtunternehmerischen

Zwecken dient oder zu dienen bestimmt ist", und sofern nicht die Ausschluß-

gründe des § 27 Abs. 2 UStG (in der damaligen Fassung) vorliegen. Der Um-

stand, daß der Beklagte als Versicherungs- und Finanzierungsvermittler nach

§ 4 Nr. 8 und 10 UStG selbst nicht umsatzsteuerpflichtig ist und deshalb das

Grundstück nicht - wie von § 9 Abs. 2 UStG 1999 verlangt - "ausschließlich für

Umsätze verwendet oder zu verwenden beabsichtigt, die den Vorsteuerabzug

nicht ausschließen", hinderte die Mehrwertsteuer-Option des Klägers also

nicht. Die Regelung des § 3 Nr. 2, 3 des Mietvertrags entspricht damit der da-

maligen umsatzsteuerrechtlichen Rechtslage, deren Kenntnis der Beklagte in

§ 3 Nr. 3 Satz 2 des Mietvertrags ausdrücklich bestätigt hat. Hat ein Vermieter

gewerblicher Objekte nach den Regeln des Umsatzsteuergesetzes die Mög-

lichkeit, zur Mehrwertsteuer zu optieren, so stellt es auch aus der Sicht des

gewerblichen Mietrechts keine unzumutbare Benachteiligung für den Mieter

dar, wenn der vom Vermieter verwandte Formularvertrag den Mieter verpflich-

tet, auf Verlangen des Vermieters Mehrwertsteuer zu zahlen, falls der Vermie-

ter in Ausnutzung seiner steuerrechtlichen Möglichkeiten für die Umsatzsteuer

optiere.

Damit kann das angefochtene Urteil auch insoweit nicht bestehenblei-

ben, als die Klage auf Zahlung von Mietzins für die Zeit bis einschließlich Juni

1998 abgewiesen worden ist.

3. Soweit der Kläger Mietzins für die Zeit bis einschließlich Juni 1998

verlangt, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden. Dem Kläger steht

insoweit ein Anspruch auf Mietzins unabhängig davon zu, ob der Beklagte den

Mietvertrag wirksam gekündigt hat. Dieser Anspruch umfaßt auch die Mehr-

wertsteuer, da sich der Beklagte zu deren Entrichtung gegenüber dem Kläger

wirksam verpflichtet hat.

Aus diesem Grunde steht dem Beklagten auch kein Anspruch auf Rück-

zahlung der an den Kläger entrichteten Mehrwertsteuer zu, den er gegen die

Forderung des Klägers aufrechnen könnte. Das Landgericht hat den Beklagten

deshalb zu Recht zur Zahlung von Mietzins für die Zeit bis einschließlich Juni

1998 verurteilt; die Berufung des Beklagten war insoweit zurückzuweisen.

Soweit der Kläger Mietzins für die Zeit ab Juli 1998 begehrt, war der

Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandes-

gericht zurückzuverweisen, damit das Oberlandesgericht die zur Frage nach

der Wirksamkeit der Kündigung erforderlichen Feststellungen treffen kann. Für

die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Bei der Prüfung, ob die Ehefrau des Klägers den Beklagten in ihrer Ver-

nehmung überhaupt einer Straftat bezichtigt oder nur auf die einen entspre-

chenden Verdacht enthaltende Äußerung des Vernehmungsbeamten reagiert

hat, wird sich das Oberlandesgericht nicht auf eine Einvernahme des Verneh-

mungsbeamten beschränken dürfen. Es wird vielmehr auch die Ermittlungsak-

ten beiziehen und den Inhalt der Strafanzeige feststellen müssen, den die

Ehefrau in ihrer Vernehmung ausdrücklich in Bezug genommen und als der

Wahrheit entsprechend bezeichnet hat. Anhand der Ermittlungsakten wird das

Oberlandesgericht erforderlichenfalls auch der Frage nachzugehen haben, ob

sich der Beklagte eine etwaige, von der Ehefrau ausgesprochene Bezichtigung

des Beklagten zu eigen gemacht hat. Aus dem vom Oberlandesgericht hervor-

gehobenen Umstand, daß der Kläger die Zeugenaussage seiner Ehefrau mit-

unterzeichnet hat, läßt sich eine solche Bezichtigung durch den Kläger selbst

nicht verläßlich herleiten.

Die Beiziehung der Ermittlungsakten könnte sich im übrigen auch zur

Aufklärung des Wahrheitsgehalts eines gegen den Beklagten aufgekommenen

Verdachts als geboten erweisen. Dieser Wahrheitsgehalt kann nicht, wie im

angefochtenen Urteil, ohne weiteres dahingestellt bleiben. Sollte der Beklagte

nämlich der Verursacher der Luftkontamination gewesen sein, wäre er - als der

schuldhaft handelnde Vertragsteil - schon aus diesem Grunde zur fristlosen

Kündigung nach § 554 a BGB nicht berechtigt. Trug der Beklagte dagegen kei-

ne oder jedenfalls keine nachweisbare Verantwortung, so hinge die Berechti-

gung seiner Kündigung nach § 554 a BGB davon ab, in welcher Form der Klä-

ger den Beklagten gegenüber den Ermittlungsbehörden verdächtigt oder in die

Ermittlungen einbezogen hätte. Dazu trifft das angefochtene Urteil keine Fest-

stellungen. Solche Feststellungen wären aber nicht nur nötig, um überhaupt ein

für eine Kündigung nach § 554 a BGB relevantes Verhalten des Klägers zu

ermitteln. Erst auf ihrer Grundlage könnte vielmehr auch gewürdigt werden, ob

und inwieweit ein solches Verhalten des Klägers von einem berechtigten Inter-

esse an einer effizienten Aufklärung der für den Kläger und seine Mitarbeiter

bedrohlichen Ereignisse gerechtfertigt würde. In diesem Zusammenhang wären

auch mögliche Schlußfolgerungen zu berücksichtigen, die der Kläger berech-

tigterweise aus den von ihm eingeholten chemischen Gutachten über den Cha-

rakter der eingeleiteten Gase und die mutmaßliche Art und den Ort ihrer Ein-

leitung ziehen durfte.

Blumenröhr Hahne Ger-

ber

Wagenitz Fuchs