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BGH Urteil vom 08.08.2001 – 1 StR 291/01
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
8. August 2001
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. August
2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Schluckebier,
Hebenstreit,
Bundesanwalt
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Regensburg vom 19. Februar 2001 mit
den Feststellungen aufgehoben, soweit von einer den
Betrag von 2.760 DM übersteigenden Verfallsanordnung
abgesehen wurde.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in vierzehn Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von
2 Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Au-
ßerdem hat das Landgericht den Verfall von 2.760 DM angeordnet. Mit der zu
Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision erhebt die Staatsanwalt-
schaft eine Verfahrensrüge und beanstandet die Verletzung materiellen
Rechts. Die umfassend eingelegte Revision wird vom Generalbundesanwalt
nur insoweit vertreten, als das Landgericht von einer weitergehenden Verfall-
sanordnung abgesehen hat. In diesem Unfang hat das Rechtsmittel auch Er-
folg.
I.
Der zur Tatzeit 24 Jahre alte Angeklagte ist nicht vorbestraft. Mit Betäu-
bungsmitteln hatte er bis zu den Vorfällen, die Gegenstand dieses Verfahrens
sind, nichts zu tun.
Handelspartner des Angeklagten war der damals 17 Jahre alte Zeuge
L. , genannt “B. ”, dessen jugendliches Alter der Angeklagte nicht
kannte. Der Zeuge L. betätigte sich bereits seit drei bis vier Jahren in der
Betäubungsmittelszene. Mit Urteil vom 23. Juni 2000 wurde er wegen uner-
laubten Erwerbs von Betäubungsmitteln - rechtskräftig - zu sechs Monaten Ju-
gendstrafe verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Anfang September 2000 fragte der Zeuge L. den Angeklagten, ob er
Heroin besorgen könne. Auf Drängen des Zeugen hörte sich der Angeklagte
im Rahmen seiner Kontakte als Gastwirt um und tat eine Quelle auf. Von dieser
erwarb der Angeklagte dann - immer entsprechend vorheriger Bestellungen
des Zeugen L. - während der Monate September und Oktober 2000 in
vierzehn Fällen Heroin und verkaufte es mit einem geringen Preisaufschlag an
den Zeugen, und zwar zehnmal 5 Gramm zu jeweils 800 DM, zweimal 6 Gramm
für 120 und 150 DM pro Gramm und weitere zweimal 15 Gramm zu jeweils
1.800 DM, insgesamt somit 92 Gramm für mindestens 13.040 DM. Der Wirk-
stoffgehalt betrug mindestens 9 % HHC. Der Zeuge L. veräußerte das
Rauschgift mit einem Gewinnaufschlag weiter.
Ausgehend vom Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG hat das Landgericht
gegen den Angeklagten Einzelstrafen in Höhe von zehn Monaten bis zu
einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe verhängt und hieraus eine Ge-
samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gebildet, deren Vollstreckung zur Bewäh-
rung ausgesetzt wurde.
Weiter hat das Landgericht gemäß § 73a StGB den Verfall von 2.760 DM
angeordnet. Bei der Festsetzung dieses Betrags orientierte sich die Kammer
ausgehend von der Gesamtsumme der für den Verkauf des Heroins verein-
nahmten 13.040 DM (Bruttoprinzip) “unter Berücksichtigung der Härtevorschrift
des § 73c StGB” am Gewinnanteil des Angeklagten.
II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat nur hinsichtlich der Verfallsan-
ordnung Erfolg.
1. Die Verfahrensrüge (Aufklärungsrüge) greift, wie der Generalbun-
desanwalt ausgeführt hat, nicht durch.
2. Die Sachrüge greift nur durch, soweit eine den Betrag von 2.760 DM
übersteigende Verfallsanordnung unterblieben ist. Im übrigen ist sie unbegrün-
det.
a) Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung stand. Die Beweiswür-
digung des Landgerichts - insbesondere zur fehlenden Kenntnis des Ange-
klagten von der Minderjährigkeit des Zeugen L. - ist weder lückenhaft
noch widersprüchlich noch verstößt sie gegen Denkgesetze. Der Versuch der
Beschwerdeführerin, die rechtsfehlerfrei getroffene Beweiswürdigung des
Landgerichts durch eine eigene zu ersetzen, bleibt erfolglos. Ob auch eine an-
dere Würdigung der Beweise, ein anderes Ergebnis möglich gewesen wäre, ist
revisionsrechtlich unerheblich.
b) Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung stand.
Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisi-
onsgericht kann nur eingreifen, wenn Rechtsfehler vorliegen. Das ist nament-
lich dann der Fall, wenn der Tatrichter fehlerhafte Erwägungen anstellt oder
wenn erforderliche Erwägungen oder Wertungen unterblieben sind und das
Urteil auf dem Mangel beruhen kann, oder wenn sich die Strafe nicht im Rah-
men des Schuldangemessenen hält. Eine ins einzelne gehende Richtigkeits-
kontrolle ist ausgeschlossen (BGHSt 34, 345, 359).
Auch die von der Beschwerdeführein beanstandete Gesamtstrafenbildung
ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die nach § 54 StPO gebotene Erhöhung der
höchsten Einzelstrafe um sechs Monate ist zwar gering. Im Vordergrund steht
jedoch nicht die Summe der Einzelstrafen, sondern die Gesamtwürdigung der
Person des Täters und seiner Taten (BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 10).
Jeder Schematismus ist verfehlt (BGHR StGB § 54 Serienstraftaten 3; BGH
NStZ 2001, 365, 366; BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 11; BGH NStZ
2001, 365, 366). Hinzu treten das Verhältnis der einzelnen Straftaten zueinan-
der sowie die Frage, ob die Straftaten einem kriminellen Hang entspringen
oder ob es sich um Gelegenheitsdelikte handelte (vgl. BGHSt 24, 268, 269 f.).
Wie bei den Einzelstrafen braucht der Tatrichter auch bei der Gesamtstrafe nur
die bestimmenden Zumessungsgründe im Urteil darzulegen (BGH aaO 271).
Dies hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei getan.
Die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 StGB hat die Strafkammer mit
tragfähigen Gründen bejaht. § 56 Abs. 3 StGB steht der Strafaussetzung zur
Bewährung hier nicht entgegen.
3. Dagegen hält die Entscheidung zur Verfallsanordnung, soweit gemäß
§ 73 c StGB von der Anordnung des Verfalls abgesehen wurde, rechtlicher
Überprüfung nicht stand.
Die Strafkammer teilt schon nicht mit, ob sie dem teilweisen Verzicht auf
die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes § 73c StGB Satz 1 oder Satz 2
zugrundegelegt hat. Hinsichtlich beider Alternativen lassen die Ausführungen
und Feststellungen der Strafkammer nicht erkennen, ob sie deren Vorausset-
zungen rechtsfehlerfrei bejaht hat.
a) Zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten hat die Strafkammer
folgendes festgestellt: Seit etwa zwei Jahren hat der Angeklagte in St.
ein Speiselokal als “verantwortlicher Wirt mit Konzessionsbesitz” betrieben.
Durch die Untersuchungshaft erlitt er nicht unbeträchtliche Vermögenseinbu-
ßen. Er war gezwungen, seine Gaststätte zu verkaufen. Jedoch ist der Ange-
klagte noch Teilhaber und kann jederzeit wieder seine Tätigkeit in dem Betrieb
aufnehmen. Der - inhaftierte - Angeklagte hat derzeit kein Einkommen, jedoch
keine Schulden.
Im übrigen hat das Landgericht die Anwendung des § 73c StGB auf fol-
gende Erwägungen gestützt: Dem Angeklagten ist im Rahmen des Bewäh-
rungsbeschlusses auferlegt worden, 10.000 DM an eine gemeinnützige Ein-
richtung zu bezahlen, ohne daß ihm zur Zeit geregelte Einkünfte zur Verfügung
stehen. Die nahezu dreimonatige Untersuchungshaft hatte für den strafunerfah-
renen Angeklagten auch persönlich tiefgreifende Einschnitte zur Folge. Es ist
eine Freiheitsstrafe verhängt worden, deren Vollstreckung habe zur Bewährung
ausgesetzt werden können. Da der Angeklagte nur einen geringfügigen Auf-
schlag auf den von ihm gezahlten Heroinpreis vorgenommen habe, habe das
Gericht “somit” lediglich eine im Wege der Schätzung gemäß § 73b StGB be-
stimmte Gewinnabschöpfung in Höhe von 2.760 DM ausgesprochen. “Dabei
wurde”, so die Strafkammer, “durchaus berücksichtigt, daß allein der mutmaßli-
che Verbrauch des Drogengeldes (etwa zum Erwerb der Droge) keine unbillige
Härte im Sinne des § 73c StGB darstellt; die Kammer räumte den oben ge-
nannten Erwägungen jedoch hervorragendes Gewicht bei.”
b) Falls das Landgericht § 73c Abs. 1 Satz 2 erste Alt. StGB anwenden
wollte, hätte es zunächst feststellen müssen, ob das Erlangte im Vermögen des
Angeklagten noch vorhanden war. Die wenig konkreten Hinweise auf den
”mutmaßlichen Verbrauch des Drogengeldes (etwa zum Erwerb der Droge)”
und die “nicht unbeträchtlichen Vermögenseinbußen” durch die erlittene Unter-
suchungshaft genügen hierzu nicht. Der Angeklagte ist nach wie vor “Teilha-
ber” an einer Gaststätte. Der Wert dieses Anteils wird jedoch ebenso wenig
mitgeteilt, wie der Erlös aus dem Verkauf der übrigen Anteile an der Gaststätte
und dessen Verbleib, sowie der Wert möglicher sonstiger Vermögensreste. Es
ist deshalb offen und revisionsrechtlich nicht überprüfbar, ob und in welchem
Unfang noch Vermögenswerte vorhanden sind, in denen sich das aus den Ta-
ten Erlangte widerfindet. Denn eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1
Satz 2 erste Alt. StGB scheidet schon dann aus, solange und soweit der Ange-
klagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden
Verfallbetrag zurückbleibt. In diesen Fällen liegt es nahe, daß der Wert des
Erlangten im Vermögen noch vorhanden ist. Der Verfall hängt nicht davon ab,
ob die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben
wurden oder ob mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst
mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet oder
dessen Verbrauch vermieden wurde (vgl. BGH NStZ 2000, 480, 481).
Wollte sich das Landgericht auf § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB (“unbillige
Härte”) stützen, so sind auch die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht dar-
getan. Da § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB auch dann gilt, wenn der Wert des Er-
langten im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden ist, müssen an dessen
Voraussetzungen hohe Anforderungen gestellt werden. Die Situation muß so
sein, daß die Verfallserklärung “ungerecht” wäre, daß sie das Übermaßverbot
verletzen würde. Entscheidend ist, wie sich die Verfallsanordnung konkret auf
das Vermögen auswirkt (BGH NStZ-RR 2000, 365). Schon hierzu fehlt es an
den erforderlichen Feststellungen.
Die Erwägungen des Landgerichts sind auch im übrigen weder geeignet,
eine unbillige Härte im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB noch eine Billig-
keitsentscheidung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB tragfähig zu begründen.
Die Strafkammer stellt im Kern darauf ab, die Resozialisierung des Angeklag-
ten nicht durch zu hohe finanzielle Belastungen zu gefährden. Dies ist zwar
auch beim Verfall eine im Grundsatz zulässige Erwägung, jedenfalls soweit es
sich um den Gewinn überschreitende Beträge handelt.
Einer - fakultativen - Bewährungsauflage gemäß § 56b Abs. 2 Nr. 2 StGB
(Zahlung eines Geldbetrags zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder
der Staatskasse) kann bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB
keine entscheidende Bedeutung zukommen. Vielmehr ist die Zumutbarkeit ei-
ner derartigen Auflage an der Leistungsfähigkeit eines Angeklagten unter Be-
rücksichtigung auch der aus einem Urteil unmittelbar folgenden, grundsätzlich
unabdingbaren und deshalb vorrangigen Zahlungspflichten, wie etwa einer zu-
sätzlichen Geldstrafe (§§ 41, 53 Abs. 2 Satz 2 StGB), einer Vermögensstrafe
(§ 43a StGB) oder - wie hier - einer auf einen Geldbetrag lautenden Verfall-
sanordnung (§ 73a StGB) zu messen.
Entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts und des Verteidigers
konnte der Senat zur Verfallsanordnung in der Sache nicht selbst entscheiden,
da die Anwendung des § 73c StGB in erster Linie Sache des Tatrichters ist und
im übrigen tragfähige Feststellungen hierzu bislang fehlen.
Schäfer Wahl Boetticher
Schluckebier Hebenstreit