BGH Urteil vom 22.08.2001 – 3 StR 191/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 191/01

URTEIL

vom

22. August 2001

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. August

2001, an der teilgenommen haben:

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

als Vorsitzende,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

Pfister,

von Lienen

als beisitzende Richter,

Staatsanwältin

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-

gerichts Oldenburg vom 15. Dezember 2000

a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte

freigesprochen worden ist,

b)

im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufge-

hoben, soweit der Angeklagte in den unter II. 1. bis 7. der Ur-

teilsgründe dargestellten 13 Fällen verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen,

Betruges in Tateinheit mit Verleitung zur Börsenspekulation in fünf Fällen und

wegen Verleitung zur Börsenspekulation in weiteren fünf Fällen verwarnt und

die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 500 DM vorbe-

halten. Im übrigen hat es ihn freigesprochen. Mit ihrer auf die Sachrüge ge-

stützten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen den Strafaus-

spruch in den unter II.1. bis 7. der Urteilsgründe dargestellten 13 Fällen und

die Freisprechung in den Fällen II. 8. bis 11. der Urteilsgründe. Das Rechts-

mittel ist begründet.

I.

Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte bei der "C.

Warentermin-, Handels- und Beratungs-GmbH" (im folgenden: C.

GmbH), die Optionen auf Warenterminkontrakte vertrieb, als

Telefonverkäufer tätig. Die C. GmbH leitete 55 % des Kapital-

einsatzes jedes Optionskäufers an ein Brokerunternehmen weiter, 45 % behielt

sie als Gebühren ein, so daß der Preisaufschlag auf die an der Börse plazierte

Prämie 81,82 % betrug. Bei diesem Preisaufschlag hatten die Käufer nur in

Fällen einer außergewöhnlich starken Kursveränderung eine geringe Gewinn-

chance. In einer ausführlichen Broschüre sowie durch eine der Auftragsbestä-

tigung beigefügte Erklärung wurden die Optionskäufer darauf hingewiesen, daß

der Erwerb von Optionen ein Spekulationsgeschäft darstelle, die Wahrschein-

lichkeit eines Geldverlustes sehr groß sei und insbesondere wegen des hohen

Preisaufschlags auf die Börsenprämie ein Gewinn realistisch kaum erwartet

werden könne. Die meisten Käufer der Optionen erlitten erhebliche Verluste.

Bei Telefongesprächen stellte der Angeklagte bewußt wahrheitswidrig

das mit den Optionsgeschäften verbundene Verlustrisiko als gering sowie hohe

Gewinne als nahezu sicher dar und veranlaßte durch diese falschen Angaben

in acht Fällen Kunden zum Kauf von Optionen auf Warenterminkontrakte, wo-

bei er in fünf Fällen fehlende Kenntnisse und Erfahrungen hinsichtlich Börsen-

spekulationsgeschäften ausnutzte. In weiteren fünf Fällen bestimmte er in sol-

chen Geschäften ersichtlich unerfahrene Interessenten - ohne daß insoweit

eine ihm zurechenbare Täuschung sicher festgestellt werden konnte - zum Er-

werb von Optionen.

In den Fällen II. 8. bis 11. der Urteilsgründe hat die Strafkammer den

Angeklagten vom Vorwurf des Betruges und der Verleitung zur Börsenspekula-

tion aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Nach den Feststellungen

kaufte im Fall II. 9. der Urteilsgründe der in Warentermingeschäften unerfahre-

ne Kunde Kr. die Optionen wegen der ihm vom Angeklagten vorge-

täuschten guten Gewinnchancen, aber auch aus Neugier in Kenntnis des Risi-

kos. Unter diesen Umständen seien - nach Ansicht der Strafkammer - die Tat-

bestände des Betruges und der Verleitung zur Börsenspekulation nicht erfüllt.

In den Fällen II. 8., 10. und 11. der Urteilsgründe hat das Landgericht dem An-

geklagten zurechenbare Täuschungen der Optionsnehmer B. , R. und

S. nicht feststellen können. Da diese Geschädigten bereits vorher bei Wa-

renterminoptionsgeschäften erhebliche Verluste erlitten hätten, liege - nach

Meinung des Landgerichts - eine Verleitung zur Börsenspekulation unter Aus-

nutzung der Unerfahrenheit nicht vor.

II.

Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg.

1. Die Begründungen, mit denen die Strafkammer den Angeklagten in

den Fällen II. 8. bis 11. der Urteilsgründe freigesprochen hat, halten rechtlicher

Überprüfung nicht stand.

a) Es ist zu besorgen, daß sie den Begriff der "Unerfahrenheit" in § 89

Abs. 1 Börsengesetz verkannt und zu eng ausgelegt hat. "Unerfahren" im Sin-

ne dieser Vorschrift ist eine zum Abschluß eines Börsenspekulationsgeschäf-

tes verleitete Person dann, wenn sie infolge fehlender Einsicht die Tragweite

des konkreten Spekulationsgeschäfts in seiner ganzen Bedeutung nicht ver-

läßlich überblicken kann, wobei es auf die Verhältnisse des Einzelfalls an-

kommt. Entgegen der Meinung des Landgerichts kann dabei aus der Tatsache

allein, daß ein Anleger bereits vorher bei Warenterminoptionsgeschäften Ka-

pitalverluste erlitten hatte oder sich allgemein der Möglichkeit von Verlusten

bewußt war, nicht auf die Einsicht in deren Funktionsweise und grundlegenden

Prinzipien geschlossen werden (vgl. BGHR BörsenG § 89 Unerfahrenheit 1;

Erbs/Kohl-

haas/Fuhrmann, Börsengesetz 104. ErgLfg. § 89 Rdn. 10; Schwark, Börsenge-

setz 2. Aufl. § 89 Rdn. 8; Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis 1986

Rdn. 324). Das Urteil verhält sich nicht zu dem entscheidenden Umstand, ob

die Anleger B. , Kr. , R. und S. die Optionen in dem Wissen er-

worben haben, daß sich infolge des hohen Preisaufschlages auf die Original-

börsenprämie das Verlustrisiko vervielfacht hat, sie deshalb im Regelfall Verlu-

ste erwarten mußten und nur bei außergewöhnlich starken Kursschwankungen

ausnahmsweise die geringe Chance eines Gewinns bestand. Dabei kann es

ein Indiz für ihre Unerfahrenheit sein, daß sie trotz der vorangegangenen, ver-

lustreichen Optionsgeschäfte nochmals Optionen gekauft haben, die kaum eine

realistische Gewinnchance boten (vgl. BGHR BörsenG § 89 Unerfahrenheit 1).

Der Verleitung des Anlegers Kr. zur Börsenspekulation steht nicht

entgegen, daß er die Optionen aufgrund der ihm vom Angeklagten vorge-

täuschten guten Gewinnchancen, aber auch aus Neugier gekauft hat (UA

S. 23), weil die Mitursächlichkeit für den Erwerb genügt (vgl. Schwark aaO § 89

Rdn. 5). Diesen rechtlichen Bedenken unterliegen zwar auch die Schuldsprü-

che in den Fällen II. 4. und II. 6. d) der Urteilsgründe, in denen die Strafkammer

den Angeklagten lediglich wegen Betruges zum Nachteil der Zeugen K. und

L. verurteilt hat. In diesen Fällen ist die Revision der Staatsanwaltschaft je-

doch wirksam auf den Strafausspruch beschränkt worden, so daß die Schuld-

sprüche in Rechtskraft erwachsen sind.

b) Auch die Verneinung eines Betruges im Falle des Anlegers Kr.

(Fall II. 9. der Urteilsgründe) ist - wie bereits der Generalbundesanwalt in sei-

ner Antragsschrift ausgeführt hat - rechtlich bedenklich.

2. Soweit der Angeklagte in den unter II. 1. bis 7. der Urteilsgründe dar-

gestellten 13 Fällen verurteilt worden ist, war der Strafausspruch aufzuheben.

a) Die Verwarnung mit Strafvorbehalt kann schon deshalb nicht beste-

hen bleiben, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Angeklagte auf

Grund der neuen Verhandlung wegen weiterer Taten schuldig gesprochen wird

und zumindest eine Gesamtgeldstrafe verwirkt hat, die die Höchstgrenze von

180 Tagessätzen Geldstrafe für die Anwendung des § 59 StGB übersteigt.

b) Weiterhin fehlt es für die Wertungen der Strafkammer, eine Gesamt-

würdigung der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten ergebe besondere

Umstände, nach denen es angezeigt sei, ihn von der Verurteilung zu Strafe zu

verschonen (§ 59 Abs. 1 Nr. 2 StGB) und die Verteidigung der Rechtsordnung

gebiete die Verurteilung zu Strafe nicht (§ 59 Abs. 1 Nr. 3 StGB), an tragfähi-

gen Begründungen. Die Verwarnung mit Strafvorbehalt gemäß § 59 StGB hat

Ausnahmecharakter und gilt in der Regel nur für den unteren Kriminalitätsbe-

reich (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 59 Rdn. 1, 8; Stree in Schönke/Schröder,

StGB 26. Aufl. § 59 Rdn. 1, 11). Dabei sind die Voraussetzungen des § 59

Abs. 1 Nr. 2 StGB nur dann gegeben, wenn bestimmte Umstände die zu beur-

teilende Tat von den Durchschnittsfällen deutlich abheben und diesen gegen-

über das Tatunrecht, die Schuld und die Strafbedürftigkeit wesentlich mindern,

und deshalb einen Verzicht auf die Verurteilung angezeigt erscheinen lassen

(vgl. Gribbohm aaO § 59 Rdn. 13 f.; Stree aaO § 59 Rdn. 11, 14). Zwar spre-

chen durchaus gewichtige Umstände - vor allem die lange Verfahrensdauer,

die allerdings nicht ohne weiteres einen "besonderen Umstand" im Sinne des

§ 59 Abs. 1 Nr. 2 StGB darstellt (vgl. BGHSt 27, 274, 275 f.; BGH StV 1995, 19,

20; KG NZV 1997, 127) - zu Gunsten des Angeklagten. Gegen mehrere vom

Landgericht strafmildernd berücksichtigte Gesichtspunkte bestehen jedoch

durchgreifende rechtliche Bedenken.

Die Wertung des Landgerichts, "das Verhalten des Angeklagten sei in

einer Grauzone jenseits der Strafbarkeitsgrenze angesiedelt" (UA S. 39), wird

angesichts seines festgestellten planmäßigen Vorgehens über einen längeren

Zeitraum in einer Vielzahl von Fällen und der Intensität der Täuschungen dem

Unrechtsgehalt der Taten nicht gerecht. Auch ist nicht erkennbar, worin die

"stark veränderte Lebenssituation des Angeklagten bestehen soll" (UA S. 40,

41), der auch gegenwärtig bei einer Gesellschaft beschäftigt ist, die u.a. Wa-

renterminoptionen vermittelt (UA S. 4). Fraglich erscheint, ob der lediglich ver-

bal geäußerten Bereitschaft zur Schadenswiedergutmachung (UA S. 40, 41)

- entsprechend der Ansicht der Strafkammer - bei der Strafzumessung eine

wesentliche Bedeutung zukommen kann. Obwohl der Angeklagte über ein sehr

hohes Einkommen verfügt und auch in der Vergangenheit verfügte, hat er bis-

her weder Schadensersatz geleistet noch ein rechtsverbindliches Anerkenntnis

abgegeben. Unter diesen Umständen drängen sich erhebliche Zweifel an der

Ernsthaftigkeit seines Willens zur Schadenswiedergutmachung auf, zumal

nach den Feststellungen die Schadensersatzansprüche der Geschädigten

verjährt sind (UA S. 42).

Da sich die aufgezeigten Strafzumessungsfehler auf die verhängten Ein-

zelstrafen ausgewirkt haben können und die Verwarnung eng mit der vorbe-

haltenen Strafe verknüpft ist (vgl. Gribbohm aaO § 59 Rdn. 21), war der Straf-

ausspruch insgesamt mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben.

III.

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

1. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landgericht

den Betrugsschaden im Sinne einer Vermögensgefährdung aus der Differenz

zwischen der von der C. GmbH erhobenen Gebühr (Aufschlag von

81,82 % auf die Börsenprämie) und einer angemessenen, marktüblichen Provi-

sion von 20 % der Originalbeschaffungskosten (plazierte Börsenprämie zuzüg-

lich Brokerkommission), errechnet hat (UA S. 38/39). Denn zumindest in Höhe

dieses Unterschiedsbetrages war die reale Werthaltigkeit der Optionen gerin-

ger als vom Angeklagten vorgetäuscht. Entgegen der Meinung des General-

bundesanwalts besteht der Vermögensschaden der Anleger nicht in Höhe des

gezahlten Optionspreises, da die Optionen nicht völlig wertlos waren (vgl.

BGHSt 32, 22, 23 ff.; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 26; BGH

StV 1986, 299, 300; a.A. noch BGHSt 31, 115).

2. Aus dem Urteil ergibt sich nicht, ob die lange Verfahrensdauer von

den Strafverfolgungsbehörden zu vertreten ist und ein Verstoß gegen das Be-

schleunigungsgebot des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK vorliegt. Einer Verletzung

des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kommt neben dem langen zeitlichen Abstand

zwischen Tat und Urteil sowie den Belastungen durch eine lange Verfahrens-

dauer bei der Strafzumessung eine eigenständige Bedeutung von Gewicht zu

(vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13 und MRK Art. 6

Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 12). Wegen der Berechnung der ange-

messenen Frist zur Verfahrenserledigung und der im Urteil darzustellenden

Umstände verweist der Senat auf seine Entscheidungen BGHR MRK Art. 6

Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 9 und NStZ 1999, 313.

Rissing-van Saan

Miebach

Winkler

Pfister

von Lienen