BGH Beschluß vom 05.09.2001 – XII ZB 81/01

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZB 81/01

vom

5. September 2001

in der Familiensache

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. September 2001 durch

den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Sprick, Weber-

Monecke, Fuchs und Dr. Ahlt

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Beschluß

des 8. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düs-

seldorf vom 26. März 2001 aufgehoben.

Dem Beklagten wird gegen die Versäumung der Frist zur Einle-

gung der Berufung gegen das Teilurteil des Amtsgerichts

- Familiengerichts - Langenfeld vom 2. November 2000 Wieder-

einsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Beschwerdewert: bis 14.000 DM.

I.

Gegen das ihm am 8. November 2000 zugestellte Teilurteil des Famili-

engerichts, durch das er zur Zahlung von Kindesunterhalt verurteilt wurde,

legte der Beklagte am 22. Dezember 2000 Berufung ein und beantragte zu-

gleich, ihm wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand zu gewähren.

Zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs trägt der Beklagte

unter Vorlage entsprechender eidesstattlicher Versicherungen vor, zwischen

seiner erstinstanzlichen und seinem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtig-

ten bestehe seit Jahren eine Absprache, derzufolge dieser alle ihm erteilten

Berufungsmandate annehme, sofern nicht ausnahmsweise eine Interessenkol-

lision bestehe, was er gegebenenfalls rechtzeitig mitteilen werde. Da sich die

Kanzlei des zweitinstanzlichen Bevollmächtigten in Düsseldorf befinde, seine

Privatwohnung aber ebenso wie die Kanzlei der erstinstanzlichen Bevollmäch-

tigten in Langenfeld, sei weiterhin vereinbart, daß diese ihm die Berufungs-

mandate nebst zugehörigen Handakten jeweils in die Wohnung bringe oder

durch eine Kanzleiangestellte bringen lasse, wo sie von seiner Ehefrau in

Empfang genommen und auf den Schreibtisch seines Arbeitszimmers gelegt

würden, so daß er sie abends nach Rückkehr aus der Kanzlei vorfinde, wenn

er dort seine Aktenmappe abstelle. Seine Ehefrau sei über die Bedeutung der

mit diesen Berufungsmandaten verbundenen Fristen informiert und weise ihn

zudem jedesmal darauf hin, wenn im Laufe des Tages wieder eine solche Sen-

dung eingegangen sei.

Im vorliegenden Fall habe die erstinstanzliche Bevollmächtigte den Be-

rufungsanwalt am 28. November 2000 angerufen und gefragt, ob er das Man-

dat in dieser Sache auch dann annehme, wenn in erster Instanz auf der Ge-

genseite Rechtsanwalt S., mit dem er ebenfalls zusammenarbeite, tätig gewe-

sen sei. Dies habe er bejaht.

Am 29. November 2000 habe die erstinstanzliche Bevollmächtigte ihm

daraufhin durch eine Kanzleiangestellte ein Paket mit den Handakten über-

bringen lassen. Diese habe das Paket in den frühen Abendstunden dem knapp

16-jährigen Sohn des Berufungsanwalts übergeben, den sie vor der Haustür

angetroffen habe. Der Sohn und die Ehefrau des Berufungsanwalts seien zu

diesem Zeitpunkt damit beschäftigt gewesen, zur Abholung bestimmten Sperr-

müll auf den Bürgersteig zu stellen. Da der Sohn weitere Gegenstände aus

einem selten benutzten Anbau habe holen wollen, habe er das Paket dort ab-

gelegt, statt es in das Arbeitszimmer zu bringen. Er habe seiner Mutter jedoch

sogleich mitgeteilt, daß wieder ein Paket "von der Anwältin" abgegeben worden

sei. Beide hätten das Paket in der Folgezeit vergessen. Erst am 11. Dezember

2000 habe die Ehefrau des Berufungsanwalts es in dem Anbau vorgefunden

und ihren Mann sofort benachrichtigt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen und die

beantragte Wiedereinsetzung mit der Begründung abgelehnt, es könne dahin-

stehen, ob den zweitinstanzlichen Bevollmächtigten ein Organisationsver-

schulden treffe. Jedenfalls müsse der Beklagte sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO

das Verschulden seiner erstinstanzlichen Bevollmächtigten zurechnen lassen,

die es versäumt habe, sich die Mandatsübernahme bestätigen zu lassen. Dies

sei ungeachtet der getroffenen Abrede erforderlich gewesen, weil wegen des

gewählten Wegs der Übersendung der Akten in die Privatwohnung des Beru-

fungsanwalts Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, daß mit der Man-

datsübermittlung etwas nicht in Ordnung gehen könne. Das Fehlen einer Ein-

gangskontrolle durch geschultes und zuverlässiges Büropersonal berge näm-

lich eine Vielzahl von Gefahren, unter anderem der Art, wie sie sich hier ver-

wirklicht hätten, die eine Überwachung der rechtzeitigen persönlichen Annah-

me des Auftragsschreibens durch den Berufungsanwalt notwendig gemacht

hätten.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde, mit der der Beklagte sein

Wiedereinsetzungsgesuch weiterverfolgt.

II.

Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Dem Beklagten ist die - rechtzeitig

innerhalb der Frist des § 234 ZPO - beantragte Wiedereinsetzung in den vori-

gen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren, weil diese

Frist ohne ein ihm zuzurechnendes Verschulden nicht eingehalten wurde.

1. Ein dem Beklagten zuzurechnendes Verschulden seiner erstinstanzli-

chen Bevollmächtigten liegt nicht vor. Aufgrund der allgemeinen Absprache

über die Annahme von Berufungsmandaten bestand für sie kein Grund, von

sich aus die Berufungsfrist zu überwachen (vgl. BGHZ 105, 116, 120; BGH,

Beschluß vom 19. September 1994 - II ZB 7/94 - NJW 1994, 3101, 3102), zu-

mal der Berufungsanwalt das Mandat in der vorliegenden Sache bereits fern-

mündlich angenommen hatte (vgl. Senatsbeschluß vom 30. November 1983

- IVb ZB 110/83 - VersR 1984, 166, 167).

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts auch nicht aus dem hier gewählten Weg der Aktenübersendung. Richtig

ist zwar, daß in der Regel Gefahren entstehen, wenn Schriftstücke in der von

der Kanzlei räumlich entfernten Privatwohnung eines Anwalts abgegeben wer-

den, der dort normalerweise keine beruflichen Schriftstücke empfängt (vgl.

BGH, Urteil vom 25. Oktober 1951 - IV ZR 61/51 - LM Nr. 6 zu § 232 ZPO).

Hier hatte der Berufungsanwalt sich indes im Rahmen der mit der erstinstanzli-

chen Bevollmächtigten getroffenen Absprache ausdrücklich bereit erklärt,

Mandatsunterlagen in seiner Privatwohnung entgegenzunehmen, und zugleich

Vorkehrungen getroffen, die geeignet waren zu gewährleisten, daß von seiner

Ehefrau entgegengenommene Sendungen ihn zuverlässig noch am Abend

desselben Tages erreichten. Der Umstand, daß dies außerhalb seiner Kanzle i-

organisation erfolgte und somit zu diesem Zeitpunkt noch keine Eingangskon-

trolle durch geschultes Büropersonal möglich war, ist jedenfalls der erstin-

stanzlichen Prozeßbevollmächtigten nicht mehr zuzurechnen, da der Beru-

fungsanwalt mit der Eröffnung dieses Übermittlungsweges zugleich die persön-

liche Verantwortung für die Fristüberwachung von dem Zeitpunkt an übernahm,

in dem sich die Unterlagen in seinem Bereich befanden. Die weitere Behand-

lung der Sache fiel dann nicht mehr in den Verantwortungsbereich der erstin-

stanzlichen Bevollmächtigten (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 1975 - V ZR

99/73 - NJW 1975, 1125, 1126).

Es kann auch dahinstehen, ob ein Verschulden der erstinstanzlichen

Bevollmächtigten in Betracht kommt, weil nicht vorgetragen ist, daß diese ihre

mit dem Botengang beauftragte Kanzleiangestellte angewiesen hat, das Paket

nur dem Berufungsanwalt oder seiner Ehefrau persönlich auszuhändigen, nicht

aber sonstigen Familienangehörigen oder Hausangestellten. Denn selbst wenn

darin ein schuldhaftes Versäumnis zu sehen wäre, wäre dies für die Versäu-

mung der Berufungsfrist nicht ursächlich gewesen. Zwar ist das Paket dem

Sohn des Berufungsanwalts übergeben worden, ohne daß der sofortigen Be-

schwerde zu entnehmen ist, ob auch dieser über die Fristgebundenheit einge-

hender Mandate belehrt worden war und als Jugendlicher hinreichend zuver-

lässig war. Er hat seine Mutter aber sogleich vom Eingang des Pakets benach-

richtigt, so daß auch diese mit dieser Information zugleich die tatsächliche

Verfügungsgewalt über die Sendung erlangte, so als wäre sie ihr persönlich

übergeben worden.

2. Auch ein dem Beklagten zuzurechnendes Verschulden seines

zweitinstanzlichen Bevollmächtigten liegt nicht vor.

Für Verrichtungen einfachster Art wie etwa Botengänge darf sich der

Anwalt nicht nur seines Büropersonals, sondern auch anderer, nicht angestell-

ter Personen bedienen, sofern diese ihm persönlich bekannt sind, hinreichend

unterrichtet wurden und sich mehrfach in ähnlichen Fällen als zuverlässig er-

wiesen haben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 1988 - VIII ZB 24/88 -

VersR 1989, 166 und vom 13. Februar 1985 - IVa ZB 15/84 - VersR 1985,

455).

Insoweit macht es keinen Unterschied, ob der Anwalt eine solche

Hilfsperson als Boten einschaltet, um fristwahrende Schriftsätze zum Gericht

bringen zu lassen, oder ob er sich ihrer als Empfangsboten bedient, um

Schriftstücke in Fristsachen für ihn in Empfang zu nehmen. Dies gilt auch,

wenn solche Schriftstücke weisungsgemäß nicht an die Kanzlei des Anwalts,

sondern an diesen selbst in dessen Privatwohnung weitergeleitet werden sol-

len. Zwar ist dann die umgehende Eintragung der zu beachtenden Fristen

durch geschultes Büropersonal nicht gewährleistet. Dies hat indes lediglich zur

Folge, daß es dem Anwalt persönlich obliegt, diese Fristen zu überwachen, wie

auch in den Fällen, in denen er eine fristgebundene Sache zur häuslichen Be-

arbeitung aus dem Bürogang herausnimmt.

Auf die Frage, wie der zweitinstanzliche Bevollmächtigte des Beklagten

die Überwachung der Fristen bei in seiner Privatwohnung eingehenden Man-

daten der erstinstanzlichen Bevollmächtigten sicherstellt, kommt es hier nicht

an, weil etwaige Mängel dieser organisatorischen Maßnahmen hier für die Ver-

säumung der Berufungsfrist nicht ursächlich geworden sind. Vielmehr ist die

Versäumung der Frist darauf zurückzuführen, daß ihm die Akten infolge einer

Unachtsamkeit seiner als Empfangsbotin eingeschalteten Ehefrau nicht recht-

zeitig vorgelegt wurden. Deren Verschulden braucht der Beklagte sich nicht

zurechnen zu lassen, da die Ehefrau seines zweitinstanzlichen Bevollmächtig-

ten nicht seine Vertreterin im Sinne des § 85 Abs. 2 ZPO ist.

Der Beklagte hat glaubhaft gemacht, daß sich die Ehefrau seines

zweitinstanzlichen Bevollmächtigten über Jahre hinweg bei der Weiterleitung

ihr unter der Privatanschrift übergebener Schriftstücke als zuverlässig erwiesen

hat. Hingegen kann dahinstehen, ob der zweitinstanzliche Bevollmächtigte

auch seinen Sohn entsprechend unterrichtet hat und ob dieser angesichts sei-

nes Alters bereits als hinreichend zuverlässig angesehen werden konnte. Läge

insoweit ein Organisationsverschulden des zweitinstanzlichen Bevollmächtig-

ten vor, weil er - etwa bei Abwesenheit seiner Ehefrau - auch mit der Entge-

gennahme von Mandaten der erstinstanzlichen Bevollmächtigten durch seinen

Sohn hätte rechnen müssen, wäre dies jedenfalls im vorliegenden Fall nicht

ursächlich geworden, weil der Sohn seine Mutter von dem Eingang der Sen-

dung sofort benachrichtigt hat. Ihre Aufgabe wäre es daher gewesen, sich zu

vergewissern, ob er das Paket auf den Schreibtisch seines Vaters gelegt hatte,

und dies gegebenenfalls sofort selbst nachzuholen. Daß sie dies nicht getan

und ihren Ehemann auch nicht über den Eingang informiert hat, ist als einmali-

ges Augenblicksverschulden anzusehen, das nicht geeignet ist, ihre bisherige

Zuverlässigkeit in Frage zu stellen.

3. Dem zweitinstanzlichen Bevollmächtigten ist schließlich kein eigenes

Verschulden zur Last zu legen, weil er sich im Anschluß an die telefonische

Annahme des Mandats nicht bei seiner Ehefrau nach einem entsprechenden

Eingang erkundigt hat. Aufgrund der von ihm getroffenen Vorkehrungen durfte

er sich darauf verlassen, daß ihm ein solcher Eingang rechtzeitig vorgelegt

werden würde.

Vorsitzender Richter am Bundesge- Sprick We- ber-Monecke richtshof Dr. Blumenröhr ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Sprick Fuchs Ahlt