BGH Beschluss vom 13.09.2001 – 3 StR 269/01

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 269/01

BESCHLUSS

vom

13. September 2001

in der Strafsache

gegen

wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-

deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

13. September 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Wuppertal vom 16. März 2001 im Strafaus-

spruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von

Kindern, schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern und wegen Verbreitung

pornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und

sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten

mit der allgemeinen Sachrüge und mit Einzelbeanstandungen zum Strafaus-

spruch. Während die Überprüfung des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum

Nachteil des Angeklagten ergeben hat, hält der Strafausspruch rechtlicher

Überprüfung nicht stand.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II. 4. der Urteilsgründe

des schweren sexuellen Mißbrauchs gemäß § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB schul-

dig gesprochen, weil der Angeklagte bereits 1997 wegen sexuellen Mißbrauchs

von Kindern in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Bei

der Ablehnung eines minder schweren Falles (§ 176 a Abs. 3 StGB) und bei

der konkreten Strafzumessung dieser Einzelstrafe hat das Landgericht zu La-

sten des Angeklagten berücksichtigt, daß er "einschlägig" vorbestraft ist. Diese

Wertung ist rechtsfehlerhaft.

a) Bestimmte Formen des sexuellen Mißbrauchs von Kindern sind in

§ 176 a Abs. 1 und 2 StGB als schwerer sexueller Mißbrauch qualifiziert und

mit erhöhter Mindest- und Höchststrafe bedroht. Die Qualifikationen knüpfen an

bestimmte Tatmodalitäten (Abs. 1 Nr. 1 und 2), an bestimmte Tatfolgen (Abs. 1

Nr. 3) bzw. an mit der Tat verbundene weitere Absichten des Täters (Abs. 2)

an.

Die Qualifikation nach Abs. 1 Nr. 4 setzt voraus, daß der Täter innerhalb

der letzten fünf Jahre wegen einer Straftat nach § 176 Abs. 1 oder 2 StGB

rechtskräftig verurteilt worden ist. Der gleichartige Rückfall des Täters macht

die neue Tat zum Verbrechen. Unter Hinweis auf die Kritik, der sich frühere

Rückfallvorschriften des StGB gegenübergesehen hatten und die 1986 zur

Aufhebung der zuletzt geltenden Rückfallvorschrift des § 48 StGB a.F. geführt

hatte, wird in der Literatur gefordert, § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB wie folgt ein-

schränkend auszulegen: Die Anwendung der Qualifikation erfordere, daß dem

Angeklagten im Hinblick auf Art und Umstände der Tat vorzuwerfen sei, daß er

sich frühere Verurteilungen nicht habe zur Warnung dienen lassen; dies müß-

ten die Gerichte in jedem Einzelfall prüfen (Renzikowski NStZ 1999, 440, 441;

Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 176 a Rdn. 7; Tröndle/

Fischer, StGB 50. Aufl. § 176 a Rdn. 8). Diese Ansicht knüpft an die verfas-

sungsgerichtliche Rechtsprechung des § 48 StGB a.F. (BVerfGE 50, 134 =

NJW 1979, 1037) an. Bei der Entscheidung, daß § 48 StGB a.F. mit dem

grundgesetzlich verbürgten Schuldgrundsatz vereinbar war, hat das Bundes-

verfassungsgericht auf den Gesetzeswortlaut abgehoben, wonach dem Täter

"im Hinblick auf Art und Umstände der [neuen] Straftaten vorzuwerfen [sein

mußte], daß er sich die früheren Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen

lassen". Der Gesetzgeber hatte demnach die Anwendung des § 48 StGB a.F.

davon abhängig gemacht, daß den Täter im konkreten Fall im Blick auf die

Warnfunktion der Vorverurteilungen ein verstärkter Schuldvorwurf traf.

Der Senat muß nicht entscheiden, ob dieser Auffassung bei der Ausle-

gung des § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB zu folgen ist. Ihr könnte entgegenstehen,

daß die von ihr in Anspruch genommene Entscheidung des Bundesverfas-

sungsgerichts zu einer allgemeinen Rückfallbestimmung ergangen ist, die auch

dem ungleichartigen Rückfall strafschärfende Wirkung beigelegt hat. In dieser

Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht Umstände aufgeführt, die

dem Tatrichter als mögliche Anhaltspunkte für eine Warnfunktion dienen kön-

nen: ein "innerer Zusammenhang" bzw. ein "kriminologisch faßbarer Zusam-

menhang" zwischen den Vortaten und der neuen Tat, eine "bestimmte krimi-

nelle Kontinuität" oder ein "tatschuldrelevanter Zusammenhang" (vgl. BVerfG

NJW 1979, 1037, 1038). Solche Anhaltspunkte sind aber dem gleichartigen

Rückfall beim sexuellen Mißbrauch von Kindern immanent, so daß es der g e-

forderten ausdrücklichen Einzelfallprüfung einer solchen Warnfunktion der

Vorverurteilung nicht bedürfte.

Das Erfordernis ausdrücklicher Prüfung einer Warnfunktion kann hier

dahinstehen, denn dem Angeklagten ist hier in jedem Fall ein verstärkter

Schuldvorwurf zu machen: Er ist im September 1997 wegen sexuellen Miß-

brauchs von Kindern in zwei Fällen, begangen u.a. an einem der Tatopfer der

jetzt abzuurteilenden Straftaten, zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren ver-

urteilt worden. Die Strafvollstreckung ist zur Bewährung ausgesetzt und dem

Angeklagten auferlegt worden, sich wegen seiner pädophilen Neigung einer

Psychotherapie zu unterziehen. Er hat knapp ein Jahr danach im uneinge-

schränkt schuldfähigen Zustand die erste der neuen Taten begangen.

b) Bei Annahme der Qualifikation des § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB ist es

sowohl bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, als auch bei der

konkreten Strafzumessung grundsätzlich rechtsfehlerhaft, zu Lasten eines erst

einmal nach § 176 Abs. 1 oder 2 StGB verurteilten Angeklagten zu würdigen,

daß er einschlägig vorbestraft ist. Diese Erwägung verstößt gegen § 46 Abs. 3

StGB, denn mit ihr wird nur der Umstand straferschwerend gewertet, der be-

reits die Qualifikation begründet.

Mit der Erwägung, eine der beiden seinerzeit abgeurteilten Taten sei

durch die Annahme der Qualifikation "verbraucht" (UA S. 38), hat das Landge-

richt möglicherweise die Doppelverwertung einschränken wollen; die Urteils-

ausführungen lassen aber gleichwohl besorgen, das Landgericht habe ver-

kannt, daß § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB allein an die Tatsache einer einschlägi-

gen Vorverurteilung und der von dieser ausgehenden Warnwirkung und nicht

an die Zahl der dieser Vorverurteilung zugrundeliegenden Straftaten anknüpft.

Eine die Art der Vorstrafe (Geld- oder Freiheitsstrafe) und der dieser zu-

grundeliegenden Taten (Täterschaft oder Teilnahme, Versuch oder Vollen-

dung) wertende Betrachtung ist damit bei der Strafzumessung nicht gänzlich

ausgeschlossen. Der möglichen Bandbreite des der Qualifikation zugrundelie-

genden Schuldumfangs kann der Tatrichter im Rahmen der Prüfung eines min-

der schweren Falles des schweren sexuellen Mißbrauchs nach § 176 a Abs. 3

1. Alt. StGB oder bei der Strafzumessung im engeren Sinne Rechnung tragen,

wenn die Warnwirkung einer einschlägigen Vorverurteilung deutlich vom

Durchschnittsfall abweicht. Ein Fall einer solch deutlich über- oder unterdurch-

schnittlichen Warnwirkung liegt bei der Vorstrafe des Angeklagten nicht vor.

c) Der Senat kann nicht ausschließen, daß die für diese Tat verhängte

Einzelstrafe von drei Jahren und sechs Monaten auf der beanstandeten Dop-

pelverwertung beruht und diese Strafe, die zugleich die Einsatzstrafe ist, auch

die beiden anderen Einzelstrafen beeinflußt hat.

2. Für die neue Strafzumessung weist der Senat darauf hin, daß im Fall

II. 1. der Urteilsgründe die strafschärfende Berücksichtigung einer vorläufigen

Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO wegen einer Tat, die nach den

mitgeteilten Umständen im Grenzbereich der Erheblichkeit nach § 184 c StGB

liegen dürfte, nicht unbedenklich ist.

Rissing-van Saan Winkler Pfister

Becker Sost-Scheible