BGH Urteil vom 18.09.2001 – X ZR 51/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 51/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:ja

BGHZ: nein

BGB § 276 Fc

Verkündet am: 18. September 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Erteilt ein öffentlicher Auftraggeber dem Bieter mit dem niedrigsten Preis den

ausgeschriebenen Auftrag deshalb nicht, weil er ihn nach (strafbaren) Mani-

pulationen an dem von diesem eingereichten Gebot als unzuverlässig ansieht,

steht ihm gegen diesen Bieter kein Anspruch auf Erstattung der Differenz zwi-

schen dessen Gebot und dem des nächstgünstigsten Bieters zu, dem in der

Folge der Auftrag erteilt wurde.

BGH, Urteil vom 18. September 2001 - X ZR 51/00 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. September 2001 durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt,

Dr. Melullis, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Koblenz vom 11. Februar 2000 wird auf Kosten der

Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, ein Bauunternehmen, macht nach Grund und Höhe un-

streitige Forderungen aus einem Werkvertrag in Höhe von 120.000,-- DM ge-

gen die Beklagte geltend. Diese hat gegenüber der Klageforderung mit Gegen-

ansprüchen aufgerechnet, mit denen sie gegenüber der Klägerin Schadenser-

satz geltend macht.

Dieses Ersatzverlangen ist gestützt auf das Verhalten der Klägerin im

Zusammenhang mit der Ausschreibung der Errichtung einer Heizanlage für den

Neubau

des

...amtes

in

K..

An

dieser

Ausschrei-

bung nahm neben anderen Unternehmen auch die Klägerin teil. Nach Öffnung

der Gebote stellte sich das von dieser abgegebene als das günstigste heraus;

es lag um rund 120.000,-- DM unter dem des nächstgünstigen Bieters. Im wei-

teren Verlauf hat sich die Klägerin durch finanzielle Zuwendungen an Mitar-

beiter der Beklagten Zugang zu den Angebotsunterlagen verschafft und bei

dieser Gelegenheit den Preis für eine Teilposition ihres Angebotes, die Heiz-

körper, die ursprünglich mit einem Betrag von 9,-- DM ausgewiesen waren,

durch eine vorgesetzte Acht in den Betrag von 89,-- DM umgewandelt. Dieses

Verhalten hat zu einem Strafverfahren geführt, das mit einer Verurteilung der

beteiligten Personen endete. Die Beklagte hat es darüber hinaus zum Anlaß

genommen, die Klägerin für längere Zeit von der Teilnahme an Ausschreibun-

gen auszuschließen; zugleich hat sie ihr im Rahmen der hier streitigen Aus-

schreibung gemachtes Angebot zurückgewiesen. Mit der Begründung, wegen

dieser von der Klägerin zu verantwortenden Zurückweisung habe sie auf das

Angebot des zweitgünstigsten Bieters zurückgreifen müssen, hat die Beklagte

die Klägerin auf Erstattung der damit verbundenen Mehrkosten in Anspruch

genommen und mit dem hieraus abgeleiteten Schadensersatzanspruch gegen-

über der Klageforderung aufgerechnet.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt; die gegen

diese Entscheidung gerichtete Berufung der Beklagten hatte - abgesehen von

einem Teil des Zinsanspruchs - keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die

Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Die Kläge-

rin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

1. Die zulässige Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Verurtei-

lung der Beklagten zur Zahlung des eingeklagten Werklohnanspruchs ist frei

von Rechtsfehlern. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Aufrechnung ge-

genüber diesem nach Grund und Höhe unstreitigen Anspruch nicht durchgrei-

fen lassen. Der mit der Aufrechnung geltend gemachte Schadensersatzan-

spruch steht der Beklagten nicht zu.

Insoweit kann dahinstehen, ob die der Klägerin vorgeworfenen Manipu-

lationen eine Verletzung des mit der Ausschreibung zwischen ihr und der Be-

klagten begründeten Vertrauensverhältnisses darstellen kann, die dem Grunde

nach eine Ersatzpflicht der Klägerin nach den Grundsätzen der culpa in con-

trahendo auslösen kann. Auch wenn man hiervon ausgeht, wird der von der

Beklagten mit der Aufrechnungsforderung geltend gemachte Schaden von der

aus dieser Verletzung des Vertrauensverhältnisses herzuleitenden Ersatz-

pflicht nicht erfaßt.

Mit dem verlangten Schadensersatz begehrt die Beklagte Ausgleich für

die Mehrkosten, die nur deshalb entstanden sind, weil sie mit Blick auf die

- infolge der Manipulationen der Klägerin verneinte - persönliche Zuverlässig-

keit der Klägerin von deren sachlichem Angebot keinen Gebrauch gemacht hat.

Mit dieser Betrachtung trennt sie das Gebot der Klägerin in einer mit Sinn und

Zweck des Ausschreibungsverfahrens unvereinbaren Weise auf. Inhalt der

Auswahl unter den auf eine Ausschreibung eingegangenen Geboten ist das

jeweilige Angebot als Einheit. Die Frage, welches Gebot das annehmbarste ist,

schließt sowohl dessen sachlichen Inhalt als auch die persönliche Zuverlässig-

keit des Bieters ein. Beide zusammen müssen die Entscheidung des Aus-

schreibenden darüber bestimmen, wer den Zuschlag erhalten soll. Demgemäß

hat die Beklagte das Angebot der Klägerin nur als solches insgesamt anneh-

men oder ablehnen können; sie kann hingegen nicht geltend machen, daß sie

dieses Angebot wegen seines sachlichen Inhaltes angenommen hätte, aber

wegen der Person des Leistungserbringers nicht annehmen kann oder will. Hat

sich der Ausschreibende wegen des Fehlens der persönlichen Zuverlässigkeit

eines Bieters gegen dessen Gebot entschieden, beruhen die nachteiligen wirt-

schaftlichen Folgen, insbesondere die Unmöglichkeit, den von diesem gebote-

nen niedrigen Preis in Anspruch zu nehmen, auf der eigenen Entscheidung des

Ausschreibenden. Diese kann er dem Bieter, dessen Gebot er zurückgewiesen

hat, auch im Rahmen des Schadensersatzanspruches aus culpa in contrahen-

do nicht in Rechnung stellen.

Insoweit kann der Beklagten auch nicht darin beigetreten werden, daß

sie rechtlich in jedem Fall gehalten gewesen wäre, das Angebot der Klägerin

zurückzuweisen. Die persönliche Zuverlässigkeit stellt nur eines der Merkmale

dar, auf die bei der Prüfung der Frage, wem der Zuschlag erteilt werden soll,

abgestellt werden muß. Zwar wird ein unzuverlässiger Bieter regelmäßig auch

dann nicht die Erteilung des Zuschlages verlangen können, wenn sein Gebot

mit dem niedrigsten Preis endet. Das Fehlen der persönlichen Zuverlässigkeit

stellt vielmehr regelmäßig einen hinreichenden Grund dar, ein Gebot zurück-

zuweisen. Das bedeutet jedoch nicht umgekehrt, daß der öffentliche Auftrag-

geber rechtlich gezwungen wäre, von einem solchen Gebot unter keinen Um-

ständen Gebrauch zu machen. Auch insoweit bedarf es vielmehr einer Abwä-

gung, in die die für und gegen die Annahme auch eines solchen Gebotes spre-

chenden Umstände einzustellen sind. Dabei können die Beherrschbarkeit der

von einem solchen Bieter ausgehenden Gefahren einerseits und die besonde-

ren Vorteile seines sachlichen Gebotes andererseits es gegebenenfalls auch

gegenüber den übrigen, zuverlässigeren Bietern rechtfertigen, von einem sol-

chen Gebot Gebrauch zu machen. Die Regelung in § 8 VOB/A eröffnet dem

Ausschreibenden nur eine in seinem Ermessen stehende Möglichkeit, unge-

treue Bieter auszuschließen, nicht jedoch eine entsprechende zwingende

rechtliche Verpflichtung. Ermessen bedeutet, daß der Ausschreibende eine auf

sachlichen Erwägungen beruhende Entscheidung über die weitere Teilnahme

der einzelnen Bieter zu treffen hat. Der Anspruch der übrigen Teilnehmer an

der Ausschreibung geht nicht weiter. Zwar können diese, worauf die Beklagte

zu Recht hingewiesen hat, von ihr eine ermessensfehlerfreie Entscheidung

verlangen. Auch das bedeutet jedoch nur, daß sie ihre Entscheidung nicht aus

unsachlichen Gründen treffen darf und kann. Eine hinreichend sachlich moti-

vierte und begründete Entscheidung zugunsten auch eines ungetreuen Bieters

ist ihr jedoch auch danach nicht schlechthin verwehrt.

2. Weitergehende Ansprüche lassen sich auch aus anderen Anspruchs-

grundlagen, insbesondere § 823 Abs. 2 BGB nicht herleiten. Auch insoweit

scheitert ein Ersatzverlangen der Beklagten wegen der hier geltend gemachten

wirtschaftlichen Einbußen daran, daß der geltend gemachte Schaden von der

Ersatzpflicht nach diesen Vorschriften nicht erfaßt wird. Nach Sinn und Zweck

der Verbotsnorm ist der Ersatzanspruch wegen des hier nach den Feststellun-

gen des Berufungsgerichts denkbaren versuchten Betruges auf Ausgleich der

Nachteile gerichtet, die der Getäuschte infolge der Täuschung und zu deren

Abwehr erlitten hat, nicht jedoch auf einen Ersatz für die nachteiligen Folgen,

die er infolge seiner eigenen freien Entscheidung zu Lasten des Täuschers

nach Erkennen der Täuschung erlitten hat. Es bleibt ihm überlassen, welche

Folgerungen er aus der Vornahme einer Täuschungshandlung zieht. Hat er

sich dabei verständlicherweise dafür entschieden, keine vertraglichen Bezie-

hungen zu demjenigen, der diese Handlung begangen hat, aufzunehmen oder

solche Beziehungen aufrechtzuerhalten, kann er den Umstand, daß ihm damit

ein lukratives Angebot entgangen ist, im Verhältnis zu diesem nicht zur

Grundlage eines Ersatzanspruches machen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Jestaedt

Melullis

Scharen

Mühlens

Meier-Beck