BGH Urteil vom 25.09.2001 – XI ZR 375/00
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
XI ZR 375/00
BESCHLUSS
Verkündet am: 25. September 2001 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
vom
25. September 2001
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. September 2001
durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. Siol,
Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Wassermann
beschlossen:
An den VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs wird
gemäß § 132 Abs. 3 GVG folgende Anfrage gerichtet:
Wird an der Rechtsauffassung festgehalten, daß
das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenun-
ternehmen
(Kartenemittenten oder Acquiring-
Unternehmen) und Vertragsunternehmen als For-
derungskauf anzusehen ist?
Gründe
I.
Die Klägerin, ein Acquiring-Unternehmen des Kreditkartengewer-
bes, nimmt den Beklagten, der als Inhaber eines Vertragsunternehmens
einen EDV-Handel betreibt, auf Rückgewähr von vier Zahlungen für Kre-
ditkartengeschäfte im sogenannten Telefon- oder Mailorderverfahren in
Anspruch.
Die Parteien
schlossen
am
11. Oktober
einen
"VISA/ELECTRON-Exclusiv-Vertrag" und am 21. Januar 1997 einen zu-
sätzlichen Vertrag über die Akzeptanz von VISA-/ELECTRON-Karten bei
sogenannter Telefon- oder Mailorder, d.h. bei schriftlicher oder telefoni-
scher Bestellung ohne Vorlage der Karte. Nach den zugrunde liegenden
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (im folgenden: AGB) ist
der Beklagte verpflichtet, Waren an Inhaber der VISA-/ELECTRON-Karte
bei Vorlage der Karte ohne Barzahlung zu verkaufen. Die Klägerin
"kauft" gemäß Ziffer 2 der AGB "alle fälligen Forderungen des Vertrags-
unternehmens gegen Karteninhaber gemäß diesem Vertrag". Das Ver-
tragsunternehmen "verkauft" die Forderungen ausschließlich an die Kl ä-
gerin. Nach Ziffer 5 der AGB tritt das Vertragsunternehmen "alle Forde-
rungen gegen Karteninhaber aus Lieferungen und Leistungen, die unter
Verwendung einer Karte gemäß diesem Vertrag begründet wurden", an
die Klägerin ab; diese wiederum trifft die Pflicht, dem Vertragsunterneh-
men die aus den eingereichten Karten-Transaktionen sich ergebenden
Beträge abzüglich einer Servicegebühr "zur Zahlung anzuweisen".
Während Karteninhaber bei Ladengeschäften einen Belastungs-
beleg zu unterzeichnen haben, brauchen sie im Telefon- oder Mailorder-
verfahren nur die Nummer und die Gültigkeitsdauer ihrer Kreditkarte an-
zugeben. Für das Vertragsunternehmen entfällt dann gemäß Ziffer 15
der AGB die Prüfung der Unterschrift. Die Rückbelastung von Vertrags-
unternehmen regelt Ziffer 7 Abs. 2 der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung von Waren oder Dienstleistungen ohne Vorlage der Karte (Telefonorder/Mailorder) ist B. zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt,
wenn der Karteninhaber sich weigert, den gesamten Rechnungs- betrag zu zahlen, weil er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen, oder sie nicht einer schriftlichen Produktbeschreibung ent- spricht, oder weil er die Bestellung oder die Echtheit der Unter- schrift bestreitet. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine er- teilte Genehmigungsnummer eingeschränkt."
Die von der Klägerin einbehaltene Servicegebühr beträgt bei La-
dengeschäften 3,3% und im Mailorder-Verfahren 3,5%.
Gegenstand des Rechtsstreits sind vier Telefon- bzw. Mailorder-
Transaktionen, die am 2., 21. und 23. April 1997 unter Verwendung ver-
schiedener VISA-Kartennummern erfolgten. Die Klägerin zahlte hierauf
insgesamt 20.423,83 DM an den Beklagten. In allen Fällen bestritten die
jeweiligen Karteninhaber die Bestellungen, so daß die kartenausgeben-
den Banken gegenüber der Klägerin die Zahlung verweigerten. Die Klä-
gerin verlangt deshalb die Rückzahlung der 20.423,83 DM nebst Zinsen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der
- zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
II.
1. Die Entscheidung über die Revision hängt davon ab, ob das
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Forderungskauf anzusehen
ist und der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch gemäß §§ 437
Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB auf Rückgewähr der gezahlten Be-
träge zusteht.
2. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem ver-
gleichbaren Fall (Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990,
1059) den Rahmenvertrag zwischen Kreditkartenausgeber und Vertrags-
unternehmen als Forderungskauf angesehen. Für diese Auslegung spre-
che der Wortlaut des Vertrages, in dem die Parteien ausdrücklich den
Begriff "Kauf" verwandt und einen dem Rückforderungsrecht gemäß
tungsanspruch vorgesehen hätten. Der zwischen Kartenausgeber und
-inhaber üblicherweise vereinbarte Ausschluß von § 404 BGB stehe der
Annahme eines Forderungskaufs nicht entgegen. Die Vereinbarung ei-
nes Forderungskaufs sei auch nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam. Das
Vertragsunternehmen werde durch die Übertragung des Veritätsrisikos
aufgrund der Gewährleistungsregelung gemäß § 437 BGB nicht unan-
gemessen benachteiligt. Das Risiko, in Fällen der Unwirksamkeit des
Rechtsgeschäfts mit dem Karteninhaber keinen Entgeltanspruch für
schon erbrachte Leistungen zu erwerben, bestehe für das Vertragsun-
ternehmen bei Bargeschäften in gleicher Weise.
3. Der XI. Zivilsenat möchte dieser Rechtsprechung nicht folgen.
Er ist der Ansicht, daß das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenun-
ternehmen und Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf anzuse-
hen, sondern daß die vertragliche Zahlungszusage des Kreditkartenun-
ternehmens gegenüber Vertragsunternehmen als abstraktes Schuldver-
sprechen gemäß § 780 BGB auszulegen ist. Er ist ferner der Auffassung,
daß die in den Vertragsbedingungen des Akquisitionsvertrages zum T e-
lefon-/Mailorderverfahren getroffene Vereinbarung eines Erstattungsan-
spruches des Kreditkartenunternehmens in Fällen, in denen der Karten-
inhaber - wie vorliegend - die Bestellung beim Vertragsunternehmen be-
streitet, gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam ist. Der
XI. Zivilsenat möchte die Revision der Klägerin deshalb zurückweisen.
Daran sieht er sich jedoch durch die genannte Entscheidung des
VIII. Zivilsenats gehindert. Dies ist der Grund für die auf § 132 Abs. 3
GVG beruhende Anfrage.
4. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Schadensersatz-
Parteien keinen Kaufvertrag über Forderungen geschlossen haben.
a) Das Urteil des VIII. Zivilsenats vom 2. Mai 1990 - VIII ZR
139/89, WM 1990, 1059, das einen Forderungskauf bejaht, hat in der
Rechtsprechung der Instanzgerichte und der Literatur Zustimmung (OLG
Schleswig WM 1991, 453; OLG Köln WM 1995, 1914, 1916; OLG
Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1586; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783
Rdn. 80 e; Soergel/Huber, BGB 12. Aufl. vor § 433 Rdn. 304 a; Schmidt,
in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. Anhang §§ 9-11 Rdn. 454 a;
Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 6 Rdn. 25 ff.; Gernhuber, Die Erfül-
lung und ihre Surrogate 2. Aufl. S. 221 f.; Ahrens, Wertpapiere in bar-
geldlosen Zahlungssystemen S. 31 ff.; Eckert EWiR 1990, 1059; Hönn
ZBB 1991, 6, 12; Köndgen NJW 1992, 2263, 2271 f.; Häde ZBB 1994,
33, 37; Reinfeld WM 1994, 1505, 1506), aber auch Kritik erfahren (vgl.
Staudinger/Martinek, BGB 13. Bearb. § 675 Rdn. B 99 ff.; Staudinger/
Köhler aaO Vorbemerkung zu §§ 433 ff. Rdn. 51; Martinek/Oechsler, in:
Schimansky/Bunte/Lwowski,
Bankrechtshandbuch
2. Aufl.
§ 67
Rdn. 64 ff.; MünchKomm HGB/Hadding ZahlungsV Rdn. G 22; ders. in
Hadding/Nobbe, RWS-Forum 17 Bankrecht 2000 S. 51, 58; Pfeiffer, in:
v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Kreditkartenver-
trag Rdn. 16 f.; Hammann, Die Universalkreditkarte S. 41 ff.; Kienholz,
Die Zahlung mit Kreditkarte im Nah- und Fernabsatz S. 153 ff.; Bitter
ZBB 1996, 104, 114 ff.; ders., BB 1997, 480, 484 f.; Einsele WM 1999,
1801, 1802; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 f.).
b) In Übereinstimmung mit dem zuletzt zitierten Schrifttum möchte
der Senat Verträge zwischen Kreditkarten- und Vertragsunternehmen
nicht als Forderungskauf auslegen.
aa) Die Auslegung hat, da sie Allgemeine Geschäftsbedingungen
betrifft, nach objektiven Maßstäben, d.h. nach dem typischen Verständ-
nis redlicher Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der an den
Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise zu erfolgen
(st.Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 322/99,
WM 2001, 1028, 1030). Dabei ist der Wortlaut der Vertragsklausel, in
dem der Begriff "Kauf" verwandt wird, lediglich der Ausgangs-, aber nicht
der allein entscheidende Gesichtspunkt. Die Bedeutung des Vertrags-
wortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daß er früher vor allem
auch dem Zweck diente, Kreditkartenunternehmen der Erlaubnispflicht
zu entziehen, die § 32 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG für Garantie-
geschäfte betreibende Kreditinstitute vorschrieb (vgl. Martinek/Oechsler
aaO Rdn. 64). Nach Inkrafttreten des § 1 Abs. 3 Nr. 4 KWG am 1. Januar
1993 ist dieser Zweck entfallen. Zudem ist der Wortlaut der von den ver-
schiedenen Kreditkartenunternehmen verwandten Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen nicht einheitlich. Neben dem Begriff des Kaufes fin-
det auch der der Garantie Verwendung (vgl. die Nachweise bei
Hammann aaO S. 40; Kienholz aaO S. 184 ff.; Bitter ZBB 1996, 104,
114), ohne daß damit wesentliche Unterschiede in der praktischen Aus-
gestaltung und Durchführung der Vertragsverhältnisse einhergingen.
Nichts spricht dafür, daß die daraus resultierende Gefahr der Rechtszer-
splitterung von den an Akquisitionsverträgen typischerweise beteiligten
Verkehrskreisen gewollt ist und als interessengerecht angesehen wird.
Geschäftswille und Interessenlage von Kreditkarten- und Vertragsunter-
nehmen legen es vielmehr nahe, Akquisitionsverträge generell einem
einheitlichen Vertragstyp zuzuordnen.
bb) Dies kann nach dem Sinn und Zweck des Kreditkartenverfah-
rens nicht der Forderungskauf sein. Das Kreditkartenverfahren soll die
bargeldlose Zahlung des Karteninhabers an das Vertragsunternehmen
ermöglichen, weist der Kreditkarte also die Funktion eines Bargeldersat-
zes zu. Da das Vertragsunternehmen dem Karteninhaber eine Vorlei-
stung erbringt, ohne unter Berufung auf § 320 BGB die sofortige Ge-
genleistung zu verlangen, muß der Anspruch gegen das Kreditkarten-
unternehmen, den es an Stelle der Barzahlung erwirbt, einer solchen
wirtschaftlich gleichwertig sein. Dies wird durch einen Forderungskauf
nicht gewährleistet, weil sich das Vertragsunternehmen, das bereits vor-
geleistet hat, zusätzlich seines Anspruches auf die Gegenleistung bege-
ben würde. Es unterläge ferner gegenüber dem Kreditkartenunterneh-
men der Veritätshaftung gemäß § 437 BGB, die mit der Bargeldersatz-
funktion des Kreditkartenverfahrens nicht vereinbar ist. Während das
Vertragsunternehmen im Barzahlungsfall Kunden, die Ansprüche wegen
Nichtigkeit des Grundgeschäfts geltend machen, Einwendungen gemäß
§ 818 Abs. 3 BGB (Saldotheorie) entgegenhalten könnte, wäre ihm dies
gegenüber dem Gewährleistungsanspruch des Kreditkartenunterneh-
mens gemäß § 437 BGB nicht möglich (vgl. Pfeiffer aaO Rdn. 18, 112).
Es müßte - anders als im Barzahlungsfall, in dem der Kunde die Initiati-
vlast trägt - deshalb nach Rückerstattung des Kaufpreises an das Kredit-
kartenunternehmen seinerseits den Karteninhaber in Anspruch nehmen.
Auch aus der Sicht des Kreditkartenunternehmens dient seine
Zahlung an das Vertragsunternehmen als Bargeldsurrogat der Befriedi-
gung des Anspruchs des Vertragsunternehmens gegen den Karteninha-
ber, nicht aber der Bezahlung einer vom Vertragsunternehmen erworbe-
nen Forderung. Das Kreditkartenunternehmen ist auf den Erwerb dieser
Forderung nicht angewiesen, weil es als kartenemittierendes Unterneh-
men ohnehin einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 675 Abs. 1,
670 BGB gegen den Karteninhaber hat, bzw. als Acquiring-Unternehmen
- wie im vorliegenden Fall - Erstattung seiner Zahlung an das Vertrags-
unternehmen vom Kartenemittenten erhält (vgl. hierzu Reinfeld aaO
S. 1510; Haun,
in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis,
Rdn. 6/1862). Zusätzliche Sicherheiten, deren Übergang mit der Abtre-
tung der Forderung des Vertragsunternehmens gemäß § 401 Abs. 1 BGB
verbunden sein könnte, werden durch Ziffer 1 der AGB der Klägerin aus-
geschlossen.
Schließlich erwartet auch der Karteninhaber, daß das Kreditka r-
tenunternehmen mit seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen seine
- des Karteninhabers - Verbindlichkeit, nicht aber eine eigene Verbind-
lichkeit aufgrund eines Forderungskaufs erfüllt.
c) aa) Welche Qualifizierung der Zahlungszusage eines Kredit-
kartenunternehmens gegenüber Vertragsunternehmen an Stelle eines
Forderungskaufs rechtlich zutreffend ist, wird in der Literatur unter-
schiedlich
beurteilt. Während
ein
Teil
des
Schrifttums
(MünchKomm/Möschel, BGB 3. Aufl. vor § 414 Rdn. 19; Kümpel, Bank-
und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 4.950 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht
8. Aufl. Bd. II Teilband 1 S. 361; Zahrnt NJW 1972, 1077, 1078 f.; Bitter
ZBB 1996, 104, 119; für Garantie mit Forderungskauf: Heymann/Horn,
HGB Anhang § 372 Bankgeschäfte III Rdn. 144; Staudinger/Horn, BGB
13. Bearb. Vorbemerkung zu §§ 765 ff. Rdn. 419) eine Garantiever-
pflichtung annimmt, sieht die überwiegende Auffassung die Zahlungszu-
sage als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB an (vgl.
MünchKomm HGB/Hadding,
ZahlungsV
Rdn. G 22;
Staudin-
ger/Köhler aaO Vorbem. zu § 433 ff. Rdn. 51; MünchKomm/Hüffer, BGB
3. Aufl. § 783 Rdn. 80 d; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (7) BankGesch
F 12; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 66; Pfeiffer aaO Rdn. 20; Hammann
aaO S. 59 ff.; Kienholz aaO S. 160 ff.; Bröcker WM 1995, 468, 475;
Pichler NJW 1998, 3234, 3237; Einsele WM 1999, 1801, 1809 f.;
Oechsler WM 2000, 1613, 1614 ff.).
bb) Der Senat teilt die überwiegend vertretene Meinung. Allein das
Verständnis der Zahlungszusage als abstraktes Schuldversprechen wird
dem Vertragswillen der Parteien des Akquisitionsvertrages gerecht, der
auf die primäre, von einer vorherigen Inanspruchnahme des Karteninha-
bers unabhängige Leistungspflicht des Kreditkartenunternehmens ge-
richtet ist. Mit dieser Intention ist die Annahme eines Garantieverspre-
chens, das das Kreditkartenunternehmen lediglich verpflichten würde, für
den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen und die Gefahr eines
künftigen Schadens zu übernehmen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni
1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001
- II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566), unvereinbar. Das Kreditkarten-
unternehmen soll dem Vertragsunternehmen in erster Linie und nicht
erst nach vergeblicher Inanspruchnahme des Karteninhabers verpflichtet
sein. Seine Zahlungspflicht beruht mithin auf einem abstrakten Schuld-
versprechen gemäß § 780 BGB.
Das im schriftlichen Akquisitionsvertrag rahmenmäßig vereinbarte
Versprechen ist aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) durch die Ein-
reichung ordnungsgemäßer Belastungsbelege, die in jedem Einzelfall die
Zahlungspflicht des Kreditkartenunternehmens entstehen lassen (vgl.
MünchKomm HGB/Hadding aaO Rdn. G 22). Dies gilt auch im Telefon-
oder Mailorderverfahren, wenn sich das Acquiring-Unternehmen - wie
hier - durch besondere Vereinbarung mit der Abwicklung telefonischer
oder schriftlicher Bestellungen ausdrücklich einverstanden erklärt hat
(vgl. hierzu Pfeiffer aaO Rdn. 21; Meder ZBB 2000, 89, 97 f.). Soweit
dabei bestimmungsgemäß keine Unterzeichnung eines Belastungsbelegs
durch den Karteninhaber erfolgt, tritt an die Stelle dieses Belegs die vom
Vertragsunternehmen nach den jeweiligen Telefon- oder Mailorder-Be-
stimmungen erstellte Belegausfertigung (vgl. Meder ZBB 2000, 89, 98).
d) Da somit zwischen den Parteien ein abstraktes Schuldverspre-
chen gemäß § 780 BGB, nicht aber ein Forderungskauf vereinbart wor-
den ist, steht der Klägerin ein Anspruch gemäß § 437 BGB nicht zu.
5. Die Anwendbarkeit des § 437 BGB ist entscheidungserheblich,
weil die Klage auch unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt be-
gründet ist.
a) Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klägerin kommt als Anspruchs-
grundlage nicht in Betracht, sondern ist, wie das Berufungsgericht zu
Recht angenommen hat, gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG insoweit
unwirksam, als die Klägerin dadurch im Telefon- oder Mailorderverfahren
zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt ist, wenn der
Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet
und deshalb die Bezahlung des Rechnungsbetrages verweigert.
aa) Der Bundesgerichtshof hat über die Wirksamkeit von Klauseln,
die dem Kreditkartenunternehmen das Recht einräumen, bereits gelei-
stete Zahlungen vom Vertragsunternehmen zurückzufordern, wenn sich
der Karteninhaber darauf beruft, die Karte nicht selbst verwendet zu ha-
ben, noch nicht ausdrücklich entschieden. In seinem Urteil vom 2. Mai
1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059, 1060 f. hat der VIII. Zivilsenat
des Bundesgerichtshofs die Wirksamkeit einer solchen Klausel aller-
dings für den Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Geschäfts-
unfähigkeit des Käufers vorausgesetzt.
In der
instanzgerichtlichen Rechtsprechung
(OLG Frankfurt
NJW 2000, 2114 f.; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1584 f.; LG Heidel-
berg WM 1988, 773) und von einem Teil des Schrifttums (Wolf, in:
Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. Rdn. K 67; MünchKomm/Hüffer aaO
Rdn. 80 j; Schwintowski/Schäfer aaO Rdn. 54 ff.; Weller, Das Kreditkar-
tenverfahren S. 157 ff.; Hammann aaO S. 189 f.; Gößmann, in: Horn/
Schimansky, RWS-Forum 12 Bankrecht 1998, S. 67, 110 f.; Reifner
VuR 1988, 181, 182) werden solche Klauseln für wirksam erachtet. Da-
gegen verneinen andere Stimmen in der Literatur teilweise schon die
wirksame Einbeziehung in den Akquisitionsvertrag wegen Verstoßes ge-
gen § 3 AGBG (Heymann/Horn aaO Rdn. 157; Welter WuB I D 5.-3.88;
Bitter ZBB 1996, 104, 121 f.) oder halten § 9 AGBG
für verletzt
(MünchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G 30; Martinek/Oechsler
aaO Rdn. 73 f.; Pfeiffer aaO Rdn. 118; Taupitz, Zivilrechtliche Haftung
bei Kreditkartenmißbrauch S. 114 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 121; Pichler
NJW 1998, 3234, 3239).
bb) Der Senat erachtet Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klägerin je-
denfalls gemäß § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam, weil sie die Vertrags-
unternehmen der Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben
unangemessen benachteiligt. Eine solche Benachteiligung ist gemäß § 9
Abs. 2 Nr. 2 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung we-
sentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages
ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks ge-
fährdet wird. Das ist hier der Fall.
(1) Die Unwirksamkeit der Rückbelastungsklausel ergibt sich zwar
nicht schon daraus, daß die Klägerin ihre abstrakte und damit von Ei n-
wendungen aus Valuta- und Deckungsverhältnis grundsätzlich unabhän-
gige Zahlungszusage überhaupt durch Rückforderungsvorbehalte einge-
schränkt hat. Die Klausel ist aber deshalb unwirksam, weil sie das Ver-
tragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem Risiko einer miß-
bräuchlichen Verwendung der Kreditkarte und dadurch mit einem verfah-
rensimmanenten Risiko belastet, das grundsätzlich die Kartenunterneh-
men als Betreiber des Kreditkartensystems zu tragen haben (vgl.
BGHZ 114, 238, 245). Nach dem Inhalt der Klausel muß der Beklagte
nämlich eine Rückbelastung schon dann hinnehmen, wenn der Kartenin-
haber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet. Das
Risiko, daß dieses Bestreiten wahrheitswidrig erfolgt, soll der Beklagte
auch dann tragen, wenn er allen Vorschriften des Telefon- oder Mailor-
derverfahrens Rechnung getragen hat. Darüber hinaus wird er mit dem
Risiko einer mißbräuchlichen Benutzung der Kreditkartennummer durch
einen unberechtigten Dritten selbst für den Fall belastet, daß der Mi ß-
brauch für ihn weder erkennbar noch zu verhindern war. Eine derart ein-
seitige Risikoverlagerung kann keinen Bestand haben, zumal die Kläge-
rin als Acquiring-Unternehmen das Telefon- und Mailorderverfahren
durch Abschluß einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Beklagten
ausdrücklich gestattet hat und sich die damit verbundenen Risiken in
Form einer erhöhten Servicegebühr vergüten läßt.
Hierbei ist es entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang, ob
im Telefon- und Mailorderverfahren - anders als bei Kreditkartenge-
schäften unter Vorlage der Karte - keine Akzeptanzpflicht des Vertrags-
unternehmens besteht (vgl. Kienholz aaO S. 57 f., 76; Meder NJW 2000,
2076, 2077). Denn die daran geknüpfte Folgerung, das von der Pflicht
zur Kartenakzeptanz entbundene Vertragsunternehmen könne Umsatz-
chance und Abwicklungsrisiko in jedem Einzelfall gegeneinander abwä-
gen, wird den praktischen Gegebenheiten nicht gerecht. Zu einer sub-
stantiellen Abwägung und Prüfung der Vertrauenswürdigkeit seiner Ver-
tragspartner ist das Vertragsunternehmen wegen der räumlichen Distanz
regelmäßig nicht in der Lage (vgl. Kienholz aaO S. 65 f.).
Hinzu kommt weiter, daß die Kartenunternehmen das weitge-
streute Mißbrauchsrisiko beim Mailorderverfahren wesentlich besser
auffangen können als die einzelnen Vertragsunternehmen (vgl. für das
Scheckfälschungsrisiko BGHZ 135, 116, 122 f.). Die Kartenunternehmen
können in ihre Servicegebühr für das Mailorderverfahren eine gehörige
Risikoprämie für Schäden einkalkulieren, die durch dieses sehr miß-
brauchsanfällige Verfahren entstehen. Auf diese Weise kann das für das
einzelne Vertragsunternehmen kaum kalkulierbare Mißbrauchsrisiko
wirtschaftlich breit verteilt werden. Dem kann nicht etwa entgegenge-
halten werden, die Kalkulation einer Risikoprämie führe zu so hohen
Servicegebühren, daß Vertragsunternehmen an einer Teilnahme am
Mailorderverfahren wirtschaftlich kein Interesse mehr hätten. Wenn dies
der Fall sein sollte, so ist dies lediglich ein weiterer Beleg dafür, daß die
Einführung des Mailorderverfahrens mit der streitigen Rückbelastungs-
klausel Vertragsunternehmen unangemessen benachteiligt.
Anders als die Revision meint, sind Vertragsunternehmen im Be-
reich des Fernabsatzes durch Telefon- oder Mailorder auch unter dem
Gesichtspunkt des Vorleistungsrisikos nicht weniger schutzwürdig als
bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der Kreditkarte. Zwar hat der
Karteninhaber beim Telefon- oder Mailorderverfahren - anders als beim
Ladenkauf - zum Zeitpunkt des Karteneinsatzes die Gegenleistung des
Vertragsunternehmens in der Regel noch nicht empfangen. Entschei-
dend ist aber nicht der Zeitpunkt des Karteneinsatzes, sondern der der
Aufdeckung des Kartenmißbrauchs. Wenn diese die Rückerstattungsfor-
derung des Kreditkartenunternehmens auslöst, hat das Vertragsunter-
nehmen seine Leistung in aller Regel erbracht und damit das Vorlei-
stungsrisiko ebenso wie bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der
Kreditkarte übernommen. Auch der Umstand, daß für den Kartenmi ß-
brauch ein Vertragspartner des Vertragsunternehmens verantwortlich ist,
hat vor dem Hintergrund, daß der Mißbrauch erst durch das vom klage n-
den Acquiring-Unternehmen durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem
beklagten Vertragsunternehmen auf Telefon- und Mailorder-Bestellungen
ausgedehnte Kreditkartenverfahren ermöglicht wird, keine entscheiden-
de Bedeutung.
(2) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene
Benachteiligung der Vertragsunternehmen ist damit indiziert. Gründe,
die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen,
sind nicht ersichtlich. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Ver-
tragsunternehmen erhielten durch das Kreditkartenverfahren die Mög-
lichkeit, ihren Kundenkreis, insbesondere ins Ausland, zu erweitern und
so ihren Umsatz zu steigern. Diese Werbefunktion der Kreditkarte für die
Vertragsunternehmen, denen überwiegend die Gesamtkosten des Kre-
ditkartenverfahrens zur Last fallen (vgl. Hönn ZBB 1991, 6, 9), wird
durch die zu zahlende Servicegebühr, den Zinsverlust durch die hinaus-
geschobene Zahlung sowie die Kosten der Systemausstattung relativiert.
Außerdem besteht das Interesse an einer Umsatzsteigerung ebenso auf
seiten der Kreditkartenunternehmen, die das Kreditkartengeschäft vor
allem in ihrem eigenen Provisionsinteresse betreiben (vgl. BGH, Urteil
vom 27. Januar 1983 - I ZR 141/80, WM 1983, 335, 336); ihren Gewinn
erwirtschaften sie in erster Linie aus der Servicegebühr, nicht aus den
von den Karteninhabern zu zahlenden Jahresgebühren (vgl. Hammann
aaO S. 35; Kienholz aaO S. 71 Fn. 179). Jede Ausweitung der Möglich-
keiten des Kreditkarteneinsatzes verbessert somit auch ihre Einnahme-
möglichkeiten.
b) Die Klage ist ferner nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB
bzw. § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 242 BGB begründet. Ein solcher
Anspruch kommt in Betracht, wenn das Vertragsunternehmen das Kredit-
kartenunternehmen entgegen Treu und Glauben rechtsmißbräuchlich in
Anspruch nimmt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Vertrag des Vertrags-
ding, in: Hadding/Nobbe, RWS-Forum 17, Bankrecht 2000, S. 51, 60 f.)
nichtig ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier nimmt
das Acquiring-Unternehmen das Vertragsunternehmen auf Rückerstat-
tung seiner Zahlungen in Anspruch, weil die Karteninhaber die zugrunde
liegenden Bestellungen bestreiten. Damit realisiert sich ein typisches
Risiko des Kreditkartenverfahrens, das bei Barzahlungsgeschäften nicht
auftritt und vor dem - wie dargelegt - Vertragsunternehmen durch das
abstrakte Schuldversprechen des Kreditkartenunternehmens gerade ge-
schützt werden sollen. Von einer rechtsmißbräuchlichen Inanspruch-
nahme der Klägerin aufgrund ihres Schuldversprechens kann somit kei-
ne Rede sein.
Nobbe Siol Müller
Joeres Wassermann