BGH Beschluss vom 22.10.2001 – 5 StR 439/01

5 StR 439/01

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 22. Oktober 2001 in der Strafsache gegen

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2001

beschlossen:

1.

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts Dresden vom 15. Januar

2001 nach § 349 Abs. 4 StPO

a)

im Schuldspruch dahingehend ge-

ändert, daß der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger

Hehlerei in 19 Fällen und wegen Hehlerei verurteilt

ist,

b)

c)

im gesamten Strafausspruch und

im Ausspruch über die Einziehung mit den zugehöri-

gen Feststellungen aufgehoben,

hinsichtlich der Anordnung des

Verfalls und des Fahrverbots aufgehoben.

1.

2.

Die weitergehende Revision wird nach §

349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung

und Entscheidung zum Strafausspruch und über die Ein-

ziehung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-

ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Ban-

denhehlerei in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und

zwei Monaten und wegen Hehlerei unter Einbeziehung einer anderweitig

erkannten Geldstrafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von sieben

Monaten verurteilt. Außerdem hat es den Verfall von 3000 DM, die Einzie-

hung von 2500 DM als Wertersatz und ein Fahrverbot von drei Monaten an-

geordnet. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der

Sachrüge den im Beschlußtenor ersichtlichen Teilerfolg.

1. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung

hat hinsichtlich der Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 19 Fäl-

len und wegen Hehlerei im Fall 20 keinen Rechtsfehler zum Nachteil des

Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

2. Die Verurteilungen aufgrund der Qualifikationsnorm des § 260a

StGB wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei haben keinen Bestand. Die

Feststellungen belegen allenfalls eine auf eine gewisse Dauer angelegte

Verbindung zwischen dem Angeklagten als Hehler und dem Einbrecher

F zu gemeinsamer Deliktsbegehung, keinesfalls aber zu einem erfor-

derlichen dritten Bandenmitglied (vgl. BGH – GS – NJW 2001, 2266, 2267,

zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt 46, 321). Entgegen der Wertung

des Landgerichts erwies sich der Angeklagte nicht als zur Absatzförderung

bereiter Hehler des Einbrechers M . Dieser hatte zwar gemeinsam mit

F 700 Einbrüche begangen, den auf ihn entfallenden Beuteanteil an

elektronischen Geräten aber ausschließlich über zwei eigene Hehler abge-

setzt, mit denen der Angeklagte nicht in Verbindung stand. In nur 19 Fällen

erhielt der Angeklagte von F aus dessen Beuteanteil Geräte zum An-

kauf oder zur Überwindung der Zugangssicherungen, wobei M nie zuge-

gen war. Nur F gewährte dem Angeklagten Vorteile für seine Bemü-

hungen, die Geräte funktionstüchtig zu machen. Nach umfassender Ver-

nehmung der Zeugen M und F durch das Landgericht schließt der Se-

nat aus, daß ein neuer Tatrichter im Falle einer Zurückverweisung weitere

Feststellungen für das Vorliegen einer Bande aus drei Mitgliedern wird tref-

fen können. Er hat daher den Schuldspruch selbst abgeändert.

3. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der Strafaussprü-

che und der Gesamtstrafen. Da die Strafkammer überwiegend nur wenig

über einem Jahr Freiheitsstrafe liegende Einzelstrafen verhängt hatte, kann

nicht ausgeschlossen werden, daß sie sich bei der Strafbemessung an der

höheren Mindeststrafe des § 260a StGB orientiert hatte. Auch die im Fall 20

verhängte Freiheitsstrafe hat keinen Bestand, weil der Senat nicht aus-

schließen kann, daß sie im Zusammenhang der Bewertung der 19 übrigen

Taten aufgrund der geänderten Schuldsprüche nicht günstiger zugemessen

worden wäre. Dies gilt auch für die Anordnung der Einziehung des Werter-

satzes hinsichtlich des Erlöses für den vom Angeklagten verkauften Perso-

nenkraftwagen (vgl. BGHR StGB § 73d – Strafzumessung 1), zumal das

Landgericht auch von einer Erörterung der Voraussetzungen von § 74b Abs.

1 StGB abgesehen hat.

Die Anordnung des Verfalls hat keinen Bestand. Nach § 73 Abs. 1

Satz 2 StGB hindert allein die rechtliche Existenz von Ersatzansprüchen und

nicht, ob sie voraussichtlich geltend gemacht werden, eine solche Maßnah-

me (vgl. BGHR StGB § 73 – Tatbeute 1; BGH NStZ 1996, 332). Auch die

Anordnung eines Fahrverbots begegnet durchgreifenden rechtlichen Beden-

ken, weil sie als Warnungs- und Besinnungsstrafe für den über ein Jahr und

neun Monate zurückliegenden Pflichtverstoß (Fall 4) nicht mehr geeignet ist

(vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 44 Rdn. 2).

4. Der neue Tatrichter wird bei der Gesamtstrafenbildung nicht dem

erstinstanzlichen Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 1. Juli 1998, sondern

erst dem Berufungsurteil vom 23. Juni 1999 Zäsurwirkung beimessen dür-

fen, da im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen geprüft wur-

den (§ 55 Abs. 1 Satz 2 StGB).

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