BGH Urteil vom 05.11.2001 – II ZR 97/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 97/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 5. November 2001 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 5. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die

Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers zu 2 wird das Urteil des 19. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Februar

2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten, ob die Beklagten Kosten aus einem Grundstücks-

erschließungs- und Bauprojekt in E. bei B. zu übernehmen haben, des-

sen gemeinsame Durchführung die Parteien planten.

G. H. (Kläger zu 1; am weiteren Rechtsmittelverfahren nicht mehr

beteiligt) und R. D. M. (Kläger zu 2) kauften am 14. Oktober 1992

mit notariellem Vertrag als Gesellschafter einer am selben Tag gegründeten

Gesellschaft bürgerlichen Rechts mehrere Grundstücke in E., Kreis B.,

für rund 14,8 Mio. DM, um sie zu bebauen. Sie wurden durch Auflassungsvor-

merkungen gesichert, haben aber bisher kein Eigentum an den Grundstücken

erworben. Am 17. September 1993 trat die Beklagte zu 1 "in die bestehende

Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit aufschiebender Bedingung der Zustim-

mung der Geschäftsleitung ... mittels einer noch abzuschließenden Vereinba-

rung" ein. Sie sollte mit 90 % am Vermögen sowie am Gewinn und Verlust be-

teiligt werden. Die "Neugesellschaft" sollte "alle bisher angefallenen Kosten der

Gesellschaft" übernehmen und damit "den von den Altgesellschaftern privat

getragenen Aufwand durch Aufnahme von Darlehen" ausgleichen. Die Alt- und

Neugesellschafter unterwarfen sich nach dem Neueintritt der Beklagten zu 1

"einem neuen Gesellschaftsvertrag gemäß Anlage 3"; in dieser Anlage ist der

Beklagte zu 2 nicht als "Neugesellschafter" aufgeführt.

Am 10. März 1994 schlossen

"R. D. M. und G. H.

in

Gesellschaft bürgerlichen Rechts" (im folgenden: "M. und H."), die Beklagte

zu 1 und der Beklagte zu 2 einen Gesellschaftsvertrag

"GbR W.",

der die Planung und "die Bebauung der Grundstücke, die Übernahme

der technischen und kaufmännischen Baubetreuung, die Vermietung und die

Vermarktung der bebauten oder unbebauten Grundstücke oder von Teilen der-

selben" vorsah und die Tätigkeitsbereiche der Gesellschafter näher regelte.

Die Beklagte zu 1 erhielt einen Anteil von 60 %, der Beklagte zu 2 einen sol-

chen von 30 % und die am Vertragsabschluß beteiligte Gesellschaft bürgerli-

chen Rechts "M. und H." den Restanteil von 10 %. Mit Schreiben vom 21. April

1994 wies die Beklagte zu 1 darauf hin, daß eine Genehmigung des Projekts

durch ihren Vorstand nicht vorliege, und kündigte die Vereinbarung vorsorglich.

Am 17. Mai 1994 berief sich auch der Beklagte zu 2 darauf, ein Vertrag sei

nicht wirksam zustande gekommen, und kündigte ebenfalls vorsorglich.

Der Kläger zu 2 ist der Ansicht, die Beklagten seien der Gesellschaft

wirksam beigetreten. Er nimmt sie wegen anteiliger Notarkosten sowie auf

Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Finanzamt Eb. wegen

der Grunderwerbsteuer in Anspruch.

Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Auf die Revision des

Klägers zu 2 hat der Senat die Entscheidung des Berufungsgerichts durch Ur-

teil vom 2. Oktober 1997 (II ZR 249/96, WM 1997, 2220) aufgehoben und die

Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dieses hat die Berufung der

Kläger wiederum zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klä-

gers zu 2.

Die Revision führt zur nochmaligen Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

I. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, es sei eine Genehmigung

des Vertrages durch den Gesamtvorstand der Beklagten zu 1 erforderlich ge-

wesen, halten allerdings revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Es war bisher

unstreitig, daß das Projekt von dem Vorstand der Beklagten zu 1 genehmigt

werden mußte. Die Kläger haben dies durch die Vorlage des Schreibens vom

21. Februar 1994 ausdrücklich vorgetragen und in dem Schriftsatz vom 22. Mai

1995 bestätigt. Der Versuch der Revision, die Vereinbarung vom

17. September 1993 dahin auszulegen, daß nicht die Zustimmung des Ge-

samtvorstandes, sondern nur die der Geschäftsleitung des Bereiches HOG

gemeint gewesen sei, widerspricht deshalb dem eigenen Vortrag der Kläger.

II. Das Berufungsurteil leidet jedoch an einem schweren Verfahrens-

mangel, soweit es feststellt, die Zustimmung des Gesamtvorstands sei nicht

erteilt worden.

1. Bei der Beweiswürdigung hat das Berufungsgericht ausdrücklich auf

die Glaubwürdigkeit der Zeugen abgestellt. Die Zeugen Z.-K., L.,

We., Ra., Dr. S.

und

Bu.

seien

glaubwürdig,

die

Zeugin

Hr. und der Zeuge La. seien unglaubwürdig. Die Beweisaufnahme

hat vor dem Richter am Oberlandesgericht Dr. Ri. als Einzelrichter stattge-

funden. Dieser Richter hat an der Endentscheidung nicht mehr mitgewirkt. In

den Vernehmungsprotokollen finden sich zur Glaubwürdigkeit der Zeugen kei-

ne Vermerke oder Hinweise.

2. Damit liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der

Beweisaufnahme (§ 355 ZPO) vor. Bei einem Kollegialgericht kann dieser

Grundsatz nicht einmal dadurch gewahrt werden, daß ein Mitglied des Gerichts

an einer Zeugenvernehmung teilnimmt und die übrigen zur Entscheidung be-

rufenen Richter formlos über seine persönlichen Eindrücke unterrichtet. Soweit

es um die Glaubwürdigkeit der Zeugen geht, muß das erkennende Gericht in

seiner Spruchbesetzung einen persönlichen Eindruck von den Zeugen gewon-

nen haben oder auf eine aktenkundige und der Stellungnahme durch die Par-

teien zugängliche Beurteilung zurückgreifen können (BGH, Urt. v. 4. Februar

1997 - XI ZR 160/96, NJW 1997, 1586, 1587 m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist

keines dieser beiden Erfordernisse erfüllt.

3. Dieser Fehler kann entgegen der Meinung der Revisionserwiderung

des Beklagten zu 2 auch nicht mit dem Argument aus der Welt geschafft wer-

den, das Berufungsgericht habe seine Entscheidung zusätzlich zu den Erwä-

gungen zur persönlichen Glaubwürdigkeit auch auf den sachlichen Inhalt der

Aussagen gestützt und diese Erwägungen seien für sich allein geeignet, die

Entscheidung zu tragen. Da das Berufungsgericht zur Glaubwürdigkeit der

Zeugen Stellung nimmt, ihr also erhebliche Bedeutung beimißt, stehen und

fallen die Bekundungen der Zeugen mit ihrer Glaubwürdigkeit.

Der Verfahrensfehler kann auch nicht - wie die Revisionserwiderung der

Beklagten zu 1 meint - mit der Erwägung ausgeräumt werden, das Berufungs-

gericht habe in Wahrheit nur zur Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen Ausfüh-

rungen gemacht. Das Berufungsgericht hat eindeutig zur Glaubwürdigkeit der

Zeugen Stellung genommen; es ging ihm nicht nur um die Glaubhaftigkeit der

Aussagen, sondern auch um die Glaubwürdigkeit der Zeugen. Jedenfalls läßt

sich dies - da das Berufungsgericht wiederholt von "Glaubwürdigkeit" spricht

und diese an einer Stelle ausdrücklich von der Glaubhaftigkeit unterscheidet -

nicht ausschließen.

III. Aus dem Hinweis des Berufungsgerichts, eine Schlußentscheidung

sei beabsichtigt, und dem Unterbleiben neuer Beweisanträge oder eines Wi-

derspruchs gegen die Verwertung der durch den Einzelrichter durchgeführten

Beweisaufnahme kann ein Rügeverzicht nicht abgeleitet werden.

IV. Damit das Berufungsgericht den Verfahrensfehler beseitigen und er-

forderlichenfalls weitere Feststellungen treffen kann, ist das angefochtene Ur-

teil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.

Röhricht Hesselberger Henze

Kraemer Münke