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BGH Urteil vom 12.12.2001 – 1 StR 441/01
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
12. Dezember 2001
in der Strafsache
gegen
wegen versuchter Anstiftung zum Totschlag u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
11. Dezember 2001 in der Sitzung am 12. Dezember 2001, an denen teilge-
nommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Dr. Kolz,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Ravensburg vom 26. Juni 2001 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum
Totschlag und wegen Nötigung unter Einbeziehung eines anderweitigen Urteils
zur Jugendstrafe von acht Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision
des Angeklagten rügt die Verletzung von Verfahrensrecht und sachlichem
Recht. Das Rechtsmittel ist unbegründet.
I.
Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen übersiedelte der
zum Tatzeitpunkt etwa 20 1/2 Jahre alte, in Kasachstan geborene Angeklagte
im Jahre 1992 mit seiner Familie nach Deutschland. Wegen gemeinschädlicher
Sachbeschädigung in zwei Fällen, wegen unerlaubten Erwerbs von Betäu-
bungsmitteln und Diebstahls vorgeahndet, verurteilte ihn das Landgericht Ulm
am 20. Oktober 1997 wegen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperver-
letzung und wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit ge-
fährlicher Köperverletzung in drei Fällen unter Einbeziehung des letzten
vorangegangenen Urteils zu fünf Jahren Jugendstrafe. Dieses Urteil hat der
erkennende Richter wiederum einbezogen.
Jene Jugendstrafe wurde in der Justizvollzugsanstalt R. voll-
zogen. Dort kam dem Angeklagten innerhalb einer Gruppe von etwa 100 Ruß-
landdeutschen eine herausragende Führungsrolle zu. Die Gruppe verbreitete
unter den Gefangenen Angst und Schrecken. Die Bedrohungssituation war so
stark, daß es der Angeklagte bei unverschlossenen Zellentüren wagen konnte,
die Zellen auch wesentlich älterer Mitgefangener zu betreten, deren Schränke
zu durchsuchen und in deren Anwesenheit ohne Widerspruch Gegenstände an
sich zu nehmen und für sich zu behalten. Dies wurde dadurch gefördert, daß
der Angeklagte wiederholt in zum Teil massive tätliche Auseinandersetzungen
verwickelt war, bei denen Mitgefangene geschlagen wurden. Der Angeklagte
gelangte auf nicht bekannte Weise auch in den Besitz eines ca. 20 cm langen
und 0,5 cm dicken, runden Stahlstabes, der an beiden Enden zugespitzt war.
Überdies besaß er ein präpariertes Messer aus der Beschäftigtenkantine der
Justizvollzugsanstalt, dessen Griff ca. 10,5 cm lang und dessen Klinge beid-
seitig so zugeschliffen war, daß sie noch 4,5 cm lang, "äußerst scharf" war und
vorne spitz zulief.
1. Im November 1999 zwang der Angeklagte in der Toilette des Schulbe-
reichs der Justizvollzugsanstalt den Mitgefangenen E. , in die Zelle eines an-
deren Gefangenen ein Heroinbriefchen so hineinzuschmuggeln, daß dieses
von Justizvollzugsbeamten gefunden werden sollte. Dadurch wollte sich der
Angeklagte bei dem betroffenen Gefangenen dafür rächen, daß dieser aus
Rußland stammende Mitgefangene bei der Polizei belastet hatte. Der Ange-
klagte unterstützte seine Aufforderung gegenüber E. mit den Worten, er
solle den Auftrag ausführen, wenn er das Messer "nicht irgendwo drin haben
wolle". E. kam unter dem Eindruck der Drohung der Aufforderung nach. Das
Heroinbriefchen wurde alsbald von Vollzugsbeamten gefunden (Fall 1 - Nöti-
gung).
2. Für die Betreuung des Angeklagten in der Justizvollzugsanstalt war
der Vollzugsbeamte Z. zuständig, dessen korrektes Verhalten dem An-
geklagten ein Dorn im Auge war. Gegenüber dem Mitgefangenen Ze. hatte
der Angeklagte geäußert, er werde schon noch einmal einen Beamten "platt-
machen, ihn umlegen". Ze. wie auch der weitere Zellengenosse K. hatten
mehrmals täglich Reinigungsarbeiten für den Angeklagten zu erledigen und auf
seine Weisung auch die Zellentoilette zu putzen. Beide Gefangene kamen den
Aufforderungen des Angeklagten nach, um Schwierigkeiten aus dem Weg zu
gehen. Bei einer Haftraumkontrolle am Vormittag des 16. Dezember 1999 fand
der Vollzugsbeamte Z. im Bett des Angeklagten den 20 cm langen, beid-
seitig spitz zugeschliffenen Metallstab. Dies versetzte den Angeklagten in Wut.
Mittags befanden sich mit ihm noch die Gefangenen Kr. und K.
auf der Zelle. K. erwartete, zu seiner am Nachmittag vor dem Amtsgericht
R. anstehenden Hauptverhandlung abgeholt zu werden. Der Ange-
klagte forderte K. auf, den Vollzugsbeamten Z. , der an diesem Tage
Dienst hatte, abzustechen, sobald dieser die Zelle aufschließe. Dabei fuchtelte
er außer sich vor Wut mit dem präparierten Messer aus der Beschäftigtenkan-
tine vor K. herum und äußerte, daß er K. dieses Messer für die Tat ge-
ben werde. Er, der Angeklagte, werde später aussagen, Z. habe K.
angegriffen. Um seiner Forderung Nachdruck zu verleihen, stach der Ange-
klagte mit dem Messer wuchtig auf eine auf dem Tisch liegende Zeitung ein.
Während der Mitgefangene Kr. teilnahmslos auf seinem Bett saß, hörte
K. sich die Aufforderung des Angeklagten, Z. zu töten, kommentar-
los an. Er mied jeglichen Blickkontakt mit dem Angeklagten. Auch auf dessen
wiederholte Aufforderung, Z. "abzustechen", reagierte K. nicht (Fall 2
- versuchte Anstiftung zum Totschlag).
Die Strafkammer ist der Auffassung, das Vorhaben des Angeklagten,
K. zur Tötung des Vollzugsbeamten Z. zu veranlassen, sei somit
gescheitert gewesen. Aufgrund einer Würdigung der Umstände ist sie über-
zeugt, daß der Angeklagte tatsächlich und ernsthaft die Tötung Z. s er-
strebte.
II.
Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisions-
rechtfertigung deckt keinen seinen Bestand gefährdenden Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten auf.
1. Ohne Erfolg rügt die Revision die Vereidigung der als Zeugin ver-
nommenen Rechtsanwältin G. , die seinerzeit den Zeugen und Mitgefan-
genen K. vertreten hatte. Die Revision meint, gegen diese Zeugin habe der
Verdacht der versuchten Strafvereitelung zugunsten des Angeklagten bestan-
den; sie habe deshalb nicht vereidigt werden dürfen (§ 60 Nr. 2 StPO).
Dem liegt zugrunde, daß sich der Zeuge K. am Nachmittag des Tat-
tages seiner damaligen Verteidigerin, Rechtsanwältin G. , offenbarte und
um Rat bat. Die Zeugin Rechtsanwältin G. war den Urteilsgründen zufolge
"zunächst ratlos", "fürchtete um ihren Ruf unter den Gefangenen in der Voll-
zugsanstalt R. ", verkannte darüber hinaus aber auch den Ernst der
Situation und nahm die ihr "zugetragene" Äußerung des Angeklagten, den sie
allerdings nicht kannte, nicht ernst (UA S. 13/14).
Bei dieser Sachlage durfte die Strafkammer die Zeugin Rechtsanwältin
G. vereidigen und ihre Aussage auch als eidliche würdigen. Angesichts
der im Urteil getroffenen Feststellungen, diese habe die Äußerung des Ange-
klagten gegenüber ihrem Mandanten K. "nicht ernst" genommen und die
Situation verkannt, liegt auf der Hand, daß sie jedenfalls keinen Strafvereite-
lungsvorsatz hatte.
2. Das angefochtene Urteil weist auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht
keinen durchgreifenden Rechtsmangel auf.
a) Feststellungen und Beweiswürdigung zum Fall 1 (Nötigung zum
Nachteil E. ) lassen weder Unklarheiten noch Lücken oder Widersprüche er-
kennen. Welche Vollzugsbeamten wann das Heroinbriefchen unter welchen
Umständen fanden, was sie daraufhin veranlaßten und von welcher Menge und
Qualität das Heroin war, bedurfte keiner ausdrücklichen Feststellung; denn hier
steht nicht etwa eine Betäubungsmittelstraftat in Rede. Auch als "Prüfstein" für
die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen E. waren solche Feststellungen
nicht zwingend geboten. Das Urteil läßt jedenfalls in seinem Zusammenhang
erkennen, daß das Briefchen tatsächlich Heroin enthielt.
Ebenso ergeben die Urteilsgründe, daß der Angeklagte den Zeugen
E. mit einem vorgehaltenen Messer bedroht hat (UA S. 12, 15, 19). Soweit
die Kammer im Rahmen der Beweiswürdigung meint offenlassen zu sollen, ob
das Tage nach der Tat vom Schulleiter der Justizvollzugsanstalt aufgefundene
und sichergestellte Messer auch das vom Angeklagten bei der Tat benutzte
Messer gewesen sei (UA S. 19), offenbart das weder eine Lücke in der Be-
weiswürdigung noch vermag es sonst den Schuldspruch wegen Nötigung in
Frage zu stellen. Bei der Bewertung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeu-
gen E. stellt die Strafkammer darauf ab, daß das von diesem beschriebene
Messer dem im Fall 2 vom Zeugen K. geschilderten entsprach (UA S. 22).
Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
b) Im Fall 2 (versuchte Anstiftung zum Totschlag) ist der Revision und
dem Generalbundesanwalt einzuräumen, daß es für den Tatrichter hier nahe-
gelegen hätte, sich näher mit der Frage des Fehlschlags des Anstiftungsversu-
ches auseinanderzusetzen, von dem das Landgericht ausgeht. Daß dies nicht
geschehen ist, begründet vor dem Hintergrund der im übrigen getroffenen
Feststellungen keinen Rechtsfehler. Der Senat entnimmt dem Gesamtzusam-
menhang der Urteilsgründe noch hinreichend deutlich, daß der Versuch des
Angeklagten tatsächlich gescheitert war, ein freiwilliger Rücktritt also nicht in
Betracht kam.
Nach § 30 Abs. 1 StGB wird derjenige, der einen anderen zur Begehung
eines Verbrechens zu bestimmen versucht, nach den Vorschriften über den
Versuch des Verbrechens bestraft. Straffrei bleibt er indessen, wenn er freiwil-
lig den Versuch aufgibt, den anderen zur Verbrechensbegehung zu bestimmen
(§ 31 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Abzugrenzen von den Fällen des unbeendeten und
beendeten Versuchs, in denen strafbefreiender Rücktritt möglich ist, sind in-
dessen die Fälle des fehlgeschlagenen Versuchs. In diesen ist entweder der
Erfolgseintritt - für den Täter erkanntermaßen - objektiv nicht mehr möglich,
oder der Täter hält ihn nicht mehr für möglich. Beim fehlgeschlagenen Versuch
ist der Rücktritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausge-
schlossen (vgl. nur BGHSt 39, 222, 228 m.w.Nachw.; BGHR StGB § 31 Abs. 1
Freiwilligkeit 3). Ein solcher Fall des fehlgeschlagenen Versuchs liegt aller-
dings dann nicht vor, wenn der Täter nach anfänglichem Mißlingen des vorge-
stellten Tatablaufs - hier der Anstiftung - sogleich zu der Annahme gelangt, er
könne ohne zeitliche Zäsur mit den bereits eingesetzten oder anderen bereit-
stehenden Mitteln die Tat (Anstiftung) doch noch vollenden (BGH aaO; siehe
auch BGHSt 34, 53, 56; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, fehlgeschla-
gener 1).
Die Strafkammer hat den Bestimmungsversuch des Angeklagten als ge-
scheitert (UA S. 13) und als fehlgeschlagen (UA S. 3, 22) bewertet, weil der
Zeuge K. dem Ansinnen des Angeklagten nicht nachkam (UA S. 3). Daraus
ergibt sich, daß sie davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe die konklu-
dente Weigerung des Zeugen K. , das ihm angesonnene Verbrechen zu
begehen, als solche erkannt und auch nicht die Vorstellung gehabt, er könne
den Tatentschluß bei K. doch noch herbeiführen. Zwar setzt sich die Straf-
kammer nicht ausdrücklich mit den Vorstellungen ("Rücktrittshorizont") des An-
geklagten und der Frage etwaiger anderer einsatzbereiter Mittel zur Fortfüh-
rung des Bestimmungsversuches auseinander. Dessen bedurfte es hier aber
nicht, weil sich die dafür maßgeblichen Umstände nach Auffassung des Senats
aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergeben. Insoweit gilt:
Bei der Prüfung, ob dem Angeklagten nach seiner Vorstellung noch an-
dere erfolgversprechende einsatzbereite Mittel zur Verfügung standen, haben
die denkbaren Möglichkeiten einer eigenhändigen Begehung des Verbrechens
zum Nachteil Z. sowie die Bestimmung des anderen Zellengenossen
zum Totschlag von vornherein außer Betracht zu bleiben; denn dies wäre eine
andere Tat. Es kommt hier, bei einem Anstiftungsversuch nach § 30 Abs. 1
StGB, allein auf die in Rede stehende Anstiftungshandlung gerade gegenüber
dem Zeugen K. an. Denkbar wäre insoweit allenfalls gewesen, daß der An-
geklagte seine Drohgebärde verstärkt und gar Gewalt unmittelbar gegen K.
angedroht oder eingesetzt hätte. Praktisch schied dies indessen angesichts
des vom Landgericht festgestellten Geschehensverlaufs ersichtlich aus. Der
Angeklagte unternahm den Bestimmungsversuch am Tattag um 12.30 Uhr.
K. sollte indessen kurz darauf aus der Zelle geholt und zu seinem am
Nachmittag stattfindenden Hauptverhandlungstermin zum Amtsgericht ge-
bracht, also dem Einflußbereich des Angeklagten entzogen werden (UA S. 13).
Unter diesen Umständen ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn
das Landgericht im Ergebnis davon ausgeht, der Angeklagte habe erkannt,
K. nicht mehr erfolgreich anstiften zu können.
c) Auch gegen den Strafausspruch ist von Rechts wegen nichts zu erin-
nern.
Schäfer Nack Wahl
Schluckebier Kolz