BGH Beschluss vom 05.02.2002 – 5 StR 610/01

5 StR 610/01

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 5. Februar 2002 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Februar 2002

beschlossen:

1.

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. August 2001

nach § 349 Abs. 4 StPO in den Aussprüchen über die

Freiheitsstrafe und die Vermögensstrafe mit den jeweils

zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2.

3.

Die weitergehende Revision wird nach §

349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache

zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe

von fünf Jahren und zu einer Vermögensstrafe von 9.000 DM, ersatzweise

sechs Monate Freiheitsstrafe, verurteilt; es hat ferner einen Betrag von

5.250 DM für verfallen erklärt. Die Revision des Angeklagten führt mit der

allgemeinen Sachrüge zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Im

übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der Schuldspruch umfaßt – bei einer zugunsten des Angeklagten vor-

genommenen Interpretation der Urteilsgründe, die zugleich eine Aufhebung

des Schuldspruchs wegen widersprüchlicher Feststellungen

zum

Schuldumfang vermeidet – den Besitz von 520 Gramm Heroingemisch

(Wirkstoffanteil: 45 %; Menge sichergestellt) zum Zwecke des gewinnbrin-

genden Weiterverkaufs sowie den Verkauf von 150 Gramm Heroingemisch

(Grammpreis: 35 DM; Gesamtverkaufspreis 5.250 DM).

Die verkaufte Menge, deren Gesamtgewicht und Gesamtverkaufspreis

aufgrund des Geständnisses des Angeklagten feststeht, stammte aus der-

selben Lieferung wie die sichergestellte. Sie war indes gestreckt. Mithin war

ihr Wirkstoffgehalt nicht, wie die Strafkammer irrtümlich aus der Herkunfts-

identität schließt (UA S. 7), so hoch wie derjenige der sichergestellten Men-

ge, sondern entsprechend der Streckung geringer. Nach den insgesamt zur

Streckung getroffenen Feststellungen (vgl. UA S. 4, 5, 7 f.) durfte die Straf-

kammer hierfür lediglich einen Wirkstoffgehalt von rund 30 % zugrunde le-

gen.

Der Senat kann nicht ausschließen, daß sich die somit fehlerhafte An-

nahme eines zu großen Schuldumfangs auf den Strafausspruch ausgewirkt

hat. Das zieht die Aufhebung der Freiheits- und der Vermögensstrafe nach

sich.

Die Vermögensstrafe hätte schon deshalb keinen Bestand haben kön-

nen, weil die Strafkammer den Vorrang von Verfall und eventuell anzuord-

nendem erweitertem Verfall gemäß § 73d StGB, § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl.

Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 43a Rdn. 15 mit Rechtsprechungsnach-

weisen) nicht bedacht hat. Da der Angeklagte nicht nur einen Resterlös von

3.840 DM, sondern nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststel-

lungen der Strafkammer darüber hinaus 9.000 DM aus weiterer illegaler

Herkunft besaß, kam eine Reduzierung der Verfallanordnung wegen des

Ver-

äußerungserlöses in Gesamthöhe von 5.250 DM (§§ 73, 73a StGB) nach

§ 73c StGB nicht in Betracht.

Der neue Tatrichter wird neben Verhängung einer Freiheitsstrafe, die

nach § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO fünf Jahre nicht übersteigen darf, anstelle

der Verhängung einer Vermögensstrafe für den die Verfallanordnung über-

steigenden Betrag des insgesamt sichergestellten Geldes (7.590 DM) bei

erneuter Feststellung der Zugehörigkeit zum Vermögen des Angeklagten

und der dann auf der Hand liegenden illegalen Herkunft den erweiterten

Verfall anzuordnen haben.

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