BGH Beschluss vom 18.02.2002 – II ZR 331/00

BUNDESGERICHTSHOF

II ZR 331/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 18. Februar 2002 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und

die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin

Münke

beschlossen:

I. Das Urteil des Senats vom 29. Januar 2001, das Urteil des

12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom

15. März 2000 und das Vorbehaltsurteil der Kammer für Han-

delssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November

1999 werden im Kostenpunkt und hinsichtlich der die Beklag-

te zu 1 betreffenden Entscheidungen für wirkungslos erklärt.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu 2

und 3 ihre eigenen außergerichtlichen Kosten, die Beklagte

zu 2 außerdem die außergerichtlichen Kosten der Beklagten

zu 1 und die Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Be-

klagten zu 4.

Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen die Beklagten

zu 2 und 3 jeweils als Gesamtschuldner 75 % der Gerichtsko-

sten sowie der außergerichtlichen Kosten der Klägerin und

die Klägerin 25 % der Gerichtskosten sowie ihrer eigenen au-

ßergerichtlichen Kosten.

Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und

die Beklagte zu 2 die Gerichtskosten und die außergerichtli-

chen Kosten der Klägerin je zur Hälfte.

Von den Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klä-

gerin 70 % und die Beklagte zu 2 30 % der Gerichtskosten.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Be-

klagte zu 2 zu 65 % und die Klägerin zu 35 %.

III. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

bis

zum 3. Dezember 2001: 90.000,00 DM;

sodann:

20.985,90 DM.

I.

Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme

von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine

bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Ge-

sellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die Beklagten zu 2

und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die

Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Land-

gericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung ver-

urteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1

und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat die

Klägerin am 4. April 2000 Revision mit dem Ziel der Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils eingelegt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 8. Januar 2001 war

die Beklagte zu 1 trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Durch Urteil

vom 29. Januar 2001 hat der Senat die Revision der Klägerin betreffend den

Beklagten zu 4 zurückgewiesen und in bezug auf die Beklagte zu 1 - insoweit

durch Versäumnisurteil - das landgerichtliche Urteil mit der Maßgabe wieder

hergestellt, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine

Gesamtschuldnerin verurteilt wird.

Gegen das Versäumnisurteil des Senats vom 29. Januar 2001 hat die

Beklagte zu 1 Einspruch eingelegt. In der Begründung ihres Einspruches hat

die Beklagte zu 1 erstmals darauf hingewiesen, daß sie seit dem 21. August

2000 nicht mehr existiert. An diesem Tage sei das Insolvenzverfahren über das

Vermögen der Beklagten zu 3 eröffnet worden. Nach dem Gesellschaftsvertrag

habe dies zur Folge gehabt, daß die Beklagte zu 3 aus der Gesellschaft aus-

geschieden und ihr Anteil ohne Übertragung auf die als Gesellschafterin allein

übrig gebliebene Beklagte zu 2 übergegangen sei. Im Hinblick darauf haben

die Parteien in der auf den Einspruch der Beklagten zu 1 gegen das Versäum-

nisurteil vom 29. Januar 2001 anberaumten mündlichen Verhandlung vor dem

Senat den Rechtsstreit - soweit er sich gegen die Beklagte zu 1 richtet - in der

Hauptsache für erledigt erklärt.

II.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit, was die gegen die Beklagte

zu 1 erhobene Klage angeht, übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist

nunmehr insoweit im Rahmen der insgesamt neu zu fassenden Kostenent-

scheidung über die Kosten nach § 91 a ZPO zu entscheiden.

1. Die Erledigungserklärung ist, auch soweit dies die Beklagte zu 1 be-

trifft, wirksam. Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten zu 1, Rechtsanwalt

Dr. B., hat klargestellt, daß er nicht in Vollmacht der Beklagten zu 2 auftrete,

der nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 3 auch der bis dahin von dieser

als Gesamthänderin gehaltene Anteil an der Beklagten zu 1 angewachsen ist,

sondern in Ausübung des fortbestehenden Mandats der Beklagten zu 1 ver-

handele. Dies entspricht der Rechtslage: Auf den Übergang des Vermögens

einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft

ohne Liquidation auf den letzten verbliebenen Gesellschafter sind die Regeln

der §§ 239 ff., 246 ZPO sinngemäß anzuwenden (von Gerkan in Röhricht/Graf

v. Westphalen, HGB 2. Aufl. 2001 § 124 Rdn. 7; Schlegelberger/K.Schmidt,

HGB 5. Aufl. 1992 § 142 Rdn. 33); Entsprechendes gilt infolgedessen auch für

§ 86 Halbs. 1 ZPO. Danach ist die Rechtsanwalt Dr. B. von der Beklagten zu 1

erteilte Prozeßvollmacht ungeachtet des zwischenzeitlichen Erlöschens der

Beklagten zu 1 und der Rechtsnachfolge der Beklagten zu 2 in ihr Aktiv- und

Passivvermögen als fortbestehend anzusehen. Rechtsanwalt Dr. B. war damit

berechtigt, für die Beklagte zu 1 Einspruch einzulegen und sich der von der

Klägerin abgegebenen Erledigungserklärung anzuschließen.

2. Nach § 91 a ZPO hat das Gericht über die Kosten des Rechtsstreits

unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem

Ermessen zu entscheiden. In Ausübung dieses Ermessens sind die Kosten,

soweit sie durch den gegen die Beklagte zu 1 geführten Rechtsstreit veranlaßt

sind, der Beklagten zu 1 und damit der Beklagten zu 2 als ihrer Rechtsnachfol-

gerin aufzuerlegen. Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage war ur-

sprünglich zulässig und begründet. Die Tatsache, daß es sich bei der Beklag-

ten zu 1 um eine Arbeitsgemeinschaft des Baugewerbes in der Rechtsform ei-

ner Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelte, steht dieser rechtlichen Beur-

teilung nicht entgegen. Zur Begründung verweist der Senat zwecks Vermei-

dung überflüssiger Wiederholungen auf seine Ausführungen in dem in dersel-

ben Sache ergangenen Versäumnisurteil vom 29. Januar 2001, an denen er

auch nach erneuter Überprüfung festhält. Ohne die übereinstimmenden Erledi-

gungserklärungen der Parteien wäre der Einspruch der Beklagten zu 1 deshalb

ohne Erfolg geblieben. Das Versäumnisurteil vom 29. Januar 2001 wäre mit der

Maßgabe aufrecht zu erhalten gewesen, daß aus dem Urteil die Beklagte zu 2

verpflichtet wäre, auf die die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1 als einzig

verbliebene Gesellschafterin ohne Übertragungsakt übergegangen sind.

3. Der II. Zivilsenat ist auch als gesetzlicher Richter berufen, diese Ent-

scheidung zu treffen. Eine vorherige Vorlage an den Großen Senat für Zivilsa-

chen oder dessen Anrufung war ebensowenig geboten, wie eine Anrufung des

Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes.

a) aa) Für eine Divergenzvorlage im Vorfeld der Entscheidung über den

Einspruch der Beklagten zu 1 nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG ist schon deshalb

kein Raum, weil auf die an die übrigen Zivilsenate des Bundesgerichtshofs ein-

schließlich des Kartellsenats gerichtete Anfrage des Senats keiner der anderen

Senate erklärt hat, an einer eventuell abweichenden Rechtsauffassung in frü-

heren Entscheidungen festhalten zu wollen.

bb) Aus denselben Gründen fehlt es auch an den Voraussetzungen für

eine Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs

nach § 132 Abs. 4 GVG. Zwar ist die Frage nach der Rechts- und Parteifähig-

keit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Zweifel von grundsätzlicher

Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 4 GVG. Angesichts des Fehlens divergie-

render Rechtsauffassungen bei den anderen Senaten des Bundesgerichtsho-

fes ist es nicht ersichtlich, inwiefern eine Vorlage an den Großen Senat zur

Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

erforderlich sein könnte.

b) Die Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe

des Bundes nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG ist ebenfalls nicht geboten.

Die Anrufung des Gemeinsamen Senats ist nur dann zulässig, wenn ein

oberster Gerichtshof des Bundes in einer Rechtsfrage von der Entscheidung

eines anderen obersten Gerichtshofs abweichen will (§ 2 Abs. 1 RsprEinhG)

und die Rechtsfrage sowohl für den erkennenden Senat in der anhängigen Sa-

che als auch für den divergierenden Senat in der bereits entschiedenen Sache

entscheidungserheblich

ist

(GmS-OGB 1/83, BGHZ 88,

353,

357;

GmS-OGB 2/83 BGHZ 91, 111, 114; GmS-OGB 2/75, BFHE 121, 1, 2; ebenso

etwa: Pietzner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO Stand: Januar

2001, Anh. "Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bun-

des/RsprEinhG" Nr. 13). Ein Divergenzfall in diesem Sinne liegt nicht vor:

aa) Dies gilt zunächst im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesar-

beitsgerichts vom 6. Juli 1989 (6 AZR 771/87, NJW 1989, 3034/3035), in der

das Bundesarbeitsgericht die Frage, ob eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Arbeitgeber sein kann, verneint hat:

Das Bundesarbeitsgericht hat lediglich über die Fähigkeit der Gesell-

schaft bürgerlichen Rechts entschieden, Vertragspartner eines Arbeitsvertra-

ges, also Arbeitgeber, zu sein. Darin liegt kein Widerspruch zu der Feststellung

des Senats, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei rechtsfähig, soweit sie als

Folge der ihr schon nach der bisherigen Rechtsprechung zugebilligten Fähig-

keit, im Rechtsverkehr grundsätzlich jede Rechtsposition einzunehmen, eigene

Rechte und Pflichten begründet. Die Entscheidung des Senats vom 29. Januar

2001 enthält weder eine über die bisherige Rechtsprechung hinausgehende

Aussage darüber, wann dies der Fall ist, noch bejaht sie die Fähigkeit der Ge-

sellschaft, die Stellung gerade eines Arbeitgebers einzunehmen. Da der Senat

zudem - wie die bisherige zivilrechtliche Rechtsprechung - ausdrücklich daran

festhält, daß spezielle Gesichtspunkte, d.h. besondere Rechtsvorschriften und

die Eigenart des zu beurteilenden Rechtsverhältnisses, der Fähigkeit der Ge-

sellschaft bürgerlichen Rechts zur Einnahme bestimmter Rechtspositionen und

damit auch ihrer Fähigkeit, selber Vertragspartnerin zu sein, entgegenstehen

können, ergäbe sich selbst dann keine Divergenz, wenn das Bundesarbeitsge-

richt auch in Zukunft an seiner Auffassung festhielte. Dies gilt um so mehr, als

auch das Bundesarbeitsgericht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Fä-

higkeit, Träger von Rechten und Pflichten und insoweit rechts- und parteifähig

zu sein, nicht generell absprechen will, wie allein schon sein Hinweis auf das

Steuerrecht und die dort anerkannte Fähigkeit der Gesellschaft, Steuerschuld-

ner zu sein, zeigt. Entsprechendes gilt für die an die Rechtsfähigkeit der Ge-

sellschaft bürgerlichen Rechts anknüpfende Parteifähigkeit im Zivilprozeß.

bb) Entsprechende Erwägungen gelten im Hinblick auf das Urteil des

Bundessozialgerichts vom 12. November 1986 (Az. 9b RU 8/84, BSGE 61, 15,

17), in dem das Bundessozialgericht in einem Streit um sozialrechtliche Ver-

bindlichkeiten aus einem Maurerbetrieb im Zusammenhang mit der insoweit

entscheidungserheblichen Frage, wer im sozialrechtlichen Sinne als Unter-

nehmer des fraglichen Maurerbetriebes angesehen werden muß, in seiner Be-

gründung davon ausgegangen ist, daß eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts

nicht Unternehmer im sozialrechtlichen Sinne sein könne. Das Bundessozial-

gericht ist auch nach der Entscheidung des Senats in Zukunft nicht daran ge-

hindert, den Gesellschaften bürgerlichen Rechts die Fähigkeit, Unternehmer im

sozialrechtlichen Sinne zu sein, abzusprechen, wenn sich aus den Besonder-

heiten des Sozialrechts sowie der Stellung und Verantwortung des Unterneh-

mers im sozialrechtlichen Sinne ergibt, daß Gesellschaften bürgerlichen

Rechts diese Rechtsposition nicht einnehmen können.

cc) Eine Abweichung der Entscheidung des Senats von dem Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 1992 (1 C 9.91, DVBl. 1993,

721 ff., 722/723) kommt von vornherein nicht in Betracht. Die zitierte Entschei-

dung des Bundesverwaltungsgerichts bejaht sogar ausdrücklich die Frage, ob

mehrere Inhaber von Fahrschulerlaubnissen eine Fahrschule in der Rechts-

form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts betreiben können. Sie weist ledig-

lich unter Zurückgreifen auf gewerberechtliche Besonderheiten darauf hin, daß

nur die einzelnen Gesellschafter, nicht aber die Gesellschaft bürgerlichen

Rechts selbst, Inhaber der Fahrschulerlaubnis sein können.

dd) Ein Divergenzfall im Sinne von § 2 Abs. 1 RsprEinhG ergibt sich

auch nicht im Hinblick auf das Urteil des Bundesfinanzhofes vom 20. November

1979 (VII R 97/77, BFHE 129, 526, 528/529), in dem der Bundesfinanzhof in

den Entscheidungsgründen im Zusammenhang mit einem steuerrechtlichen

Erstattungsanspruch auf die nach seiner Begründung nicht entscheidungser-

hebliche Frage der Beteiligtenfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts

eingegangen ist und diese für den Fall von Erstattungsansprüchen nach unbe-

rechtigter Pfändung wegen Steuerforderungen gegen einen Dritten verneint

hat. In diesem Zusammenhang hat der Bundesfinanzhof zwar auch die Frage

der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts angesprochen. Von

diesem Urteil weicht der Senat mit seiner Entscheidung jedoch schon deshalb

nicht im Sinne von § 2 Abs. 1 RsprEinhG ab, weil die fraglichen Ausführungen

des Bundesfinanzhofes in der zitierten Entscheidung nicht zu den tragenden

Gründen gehören, sondern im Rahmen eines obiter dictum erfolgt sind und

sich überdies der Ansatz des Bundesfinanzhofes, wonach die Gesellschaft

bürgerlichen Rechts insoweit beteiligtenfähig ist, wie sie Träger eigener steuer-

rechtlicher Rechte und Pflichten sein kann, weitestgehend mit der vom Senat in

seinem Urteil vom 29. Januar 2001 dargelegten Rechtsauffassung deckt. Zu-

dem hat der Bundesfinanzhof auf Anfrage mitgeteilt, daß er an einer zu derje-

nigen des Senats in Widerspruch stehenden Rechtsauffassung nicht festhalten

würde.

ee) Eine Divergenz in der Frage der Parteifähigkeit scheidet im Verhält-

nis zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesfi-

nanzhofes und des Bundessozialgerichts von vornherein aus, weil die Ent-

scheidung des Senats ihre Aussage zur Parteifähigkeit der Gesellschaft bür-

gerlichen Rechts ausdrücklich auf den Zivilprozeß beschränkt.

Röhricht

Henze

Goette

Kurzwelly

Münke