BGH Beschluß vom 05.03.2002 – 3 StR 491/01

Nachschlagewerk: BGHSt: Veröffentlichung: ___________________

ja nein ja

BtMG § 29

1. Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, daß zahlreiche Einzelverkäufe von Betäubungsmitteln mehreren größeren Erwerbsmengen entstammen, so erfordert dies die Bildung von Bewertungseinheiten. Dazu hat der Tatrichter die Zahl und Frequenz der Erwerbsvorgänge sowie die Zuordnung der ein- zelnen Verkäufe zu ihnen an Hand der Tatumstände festzustellen.

2. Kann er genaue Feststellungen nicht treffen, hat er innerhalb des festste- henden Gesamtschuldumfangs die Zahl der Einkäufe und die Verteilung der Verkäufe auf sie zu schätzen. Dabei darf er die Grenze zur nicht geringen Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nur auf Grund einer ausreichenden Tatsachengrundlage als überschritten ansehen.

BGH, Beschluß vom 5. März 2002 - 3 StR 491/01 - LG Aurich

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 491/01

vom

5. März 2002

in der Strafsache

gegen

wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Personen unter

18 Jahren u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 5. März 2002 gemäß § 206 a,

§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall

II. A. 5 der Urteilsgründe wegen eines weiteren, über die an-

geklagten 48 Einzelverkäufe hinausgehenden Falles verur-

teilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten

des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Ange-

klagten der Staatskasse zur Last;

b) das Urteil des Landgerichts Aurich vom 31. Juli 2001 mit den

Feststellungen - ausgenommen denjenigen zu den einzel-

nen Verkäufen von Betäubungsmitteln - aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Abga-

be von Betäubungsmitteln an Personen unter 18 Jahren in 231 Fällen und

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 349 Fällen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außer-

dem hat es ca. 6,5 kg Cannabis bzw. Cannabisharz und den PKW des An-

geklagten eingezogen sowie den Verfall von Bargeld

in Höhe von

45.830 DM, eines Akkordeons und einer Pistole angeordnet. Das hiergegen

gerichtete Rechtsmittel des Angeklagten hat mit der Sachrüge im wesentli-

chen Erfolg.

I. Im Fall II. A. 5 der Urteilsgründe ist das Verfahren gemäß § 206 a

StPO einzustellen, soweit der Angeklagte wegen einer weiteren, über die

angeklagten 48 Einzelverkäufe hinausgehenden Verkaufsfalles verurteilt

worden ist.

II. Im übrigen unterliegt das Urteil mit den Feststellungen der Aufhe-

bung, weil das Landgericht insgesamt 580 Einzeltaten angenommen und die

hier gebotene Bildung von Bewertungseinheiten unterlassen hat. Jedoch

können die Feststellungen zu den Einzelverkäufen aufrechterhalten bleiben,

weil diese rechtsfehlerfrei getroffen worden sind.

1. Die Strafkammer hat zwar erkannt, daß einiges dafür spricht, daß

der Angeklagte die abgeurteilten Verkäufe von Kleinmengen von meist nur

1 bis 2 Gramm Haschisch oder Marihuana aus einer größeren Depotmenge

getätigt hat. Sie hat sich jedoch unter Berufung auf die Entscheidung des

Senats in NStZ 2000, 540 f. veranlaßt gesehen, alle 580 (richtig 579, s.o.)

Einzelverkäufe jeweils als selbständige Taten abzuurteilen. Der Senat hatte

in der genannten Entscheidung beanstandet, daß bei einem Kleindealer alle

Verkäufe innerhalb eines längeren Zeitraums von etwa einem Jahr nur zu

einer einzigen Tat zusammengefaßt worden waren, weil sich nicht aus-

schließen lasse, daß die Mengen einem nie versiegenden, immer wieder

aufgefüllten Depot (sog. Silotheorie) entstammten. Jedoch darf diese Ent-

scheidung nicht dahin verstanden werden, daß der Tatrichter in solchen

Fällen von der Prüfung entbunden ist, ob die jeweiligen Einzelverkäufe meh-

reren größeren Erwerbsmengen entstammen und daher zu mehreren selb-

ständigen Taten im Sinne von Bewertungseinheiten zusammenzufassen

sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden durch

den Begriff der Bewertungseinheit alle Betätigungen, die sich auf den Ver-

trieb derselben, in einem Akt erworbenen Menge von Betäubungsmitteln

richten, zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens verbunden, da bereits

der Erwerb und Besitz von zur Weiterveräußerung bestimmten Betäu-

bungsmitteln den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf diese Ge-

samtmenge erfüllt (vgl. BGHSt 30, 28, 31; 31, 163, 165). Dabei setzt die An-

nahme einer Bewertungseinheit konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, daß

bestimmte Einzelverkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge

herrühren. Eine willkürliche Zusammenfassung kommt dagegen nicht in Be-

tracht, auch der Zweifelssatz gebietet in solchen Fällen nicht die Annahme

einer einheitlichen Tat (st. Rspr., vgl. BGH NStZ 2000, 540, 541 m.w.N.).

Dabei wird vom Tatrichter kein unverhältnismäßiger Aufklärungsaufwand,

um eventuell eine Bewertungseinheit feststellen zu können, verlangt (BGHR

BtMG § 29 Bewertungseinheit 14).

2. Hier ergeben jedoch die vom Landgericht festgestellten Tatum-

stände konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinne. Bei der Begründung der

Anordnung des erweiterten Verfalls hat die Strafkammer dargelegt, daß der

Angeklagte in dem Tatzeitraum von etwa sieben Monaten monatlich rund

500 Geschäfte tätigte. Der Umfang dieser Handelstätigkeit und der Um-

stand, daß sich der Angeklagte aus ihr eine fortlaufende Einnahmequelle er-

schließen wollte und hierzu auf die Erzielung einer ausreichenden Handels-

spanne durch Großeinkäufe angewiesen war, legt nahe, daß er in größeren

Abständen, etwa von einer Woche bis zu einem Monat, eingekauft hatte.

Dies wird dadurch bestätigt, daß bei der Durchsuchung am 23./24. Januar

2001 bei ihm eine Menge von über fünf Kilogramm Rauschgift, abgepackt in

Platten von je einem Kilogramm, gefunden worden sind. Bei dieser Sachlage

erscheint es ausgeschlossen, daß jedem der 579 abgeurteilten Verkaufsge-

schäfte ein gesonderter Erwerbsvorgang zugrunde liegt, was Voraussetzung

für die Annahme von 579 rechtlich selbständigen Einzeltaten gewesen wäre.

Vielmehr hätte sich die Strafkammer auf Grund der genannten Anhalts-

punkte, gegebenenfalls ergänzt durch die Erkenntnisse aus der Telefon-

überwachung der Geschäftstätigkeit des Angeklagten in den letzten Wo-

chen, um Feststellungen zu Zahl und Frequenz der Einkäufe sowie die Zu-

ordnung der einzelnen Verkäufe zu ihnen bemühen müssen.

Lassen sich solche Feststellungen bei angemessenem Aufklärungs-

aufwand nicht treffen, hat das Tatgericht eine an den Umständen des Falles

orientierte Schätzung vorzunehmen. Eine derartige Schätzung hat die

Rechtsprechung bei der vergleichbaren Konstellation von Serientaten gebil-

ligt, bei denen zwar der strafbare Gesamtschaden feststeht, aber die Ver-

teilung dieses Schadens auf Einzelakte sich einer genauen Feststellung

entzieht. Danach ist es bei einem strafbaren Gesamtverhalten, das zahlrei-

che serienmäßig begangene Taten umfaßt, zulässig, einen rechnerisch e r-

mittelten Teil des Gesamtgeschehens bestimmten strafrechtlich relevanten

Verhaltensweisen im Wege der Schätzung zuzuordnen, wobei die Feststel-

lung der Zahl der Einzelakte und die Verteilung des Gesamtschadens auf

diese unter Beachtung des Zweifelssatzes zu erfolgen hat (BGHR StGB vor

§ 1/Serienstraftaten, Betrug 1 m.w.N.). Diese Grundsätze müssen auch bei

der hier gegebenen Situation Anwendung finden, bei der der Gesamt-

schuldumfang durch die Zahl und jeweilige Menge der Einzelverkäufe inner-

halb eines bestimmten Zeitraums feststeht, ferner konkrete Anhaltspunkte

dafür bestehen, daß die Einzelverkäufe jeweils größeren Einkaufsmengen

entstammen und deshalb aus Rechtsgründen zu Bewertungseinheiten zu-

sammengefaßt werden müssen, die genaue Zuordnung bestimmter Verkäufe

zu bestimmten Erwerbsmengen jedoch Schwierigkeiten bereitet.

Bei der vorzunehmenden Schätzung an Hand des Zweifelssatzes ist

zu beachten, daß bei der Zusammenfassung von Einzelverkäufen, die für

sich gesehen Vergehen des Handeltreibens nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG

wären, nicht die Grenze zur nicht geringen Menge des Verbrechenstatbe-

standes nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nur auf Grund einer "zu Gunsten"

vorgenommenen Schätzung überschritten werden darf. Der Tatrichter muß

sich vielmehr auf Grund einer ausreichenden Tatsachengrundlage die Über-

zeugung vom Vorliegen einer nicht geringen Menge verschafft haben.

3. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, die unterbliebene Bildung

von Bewertungseinheiten gemäß § 354 Abs. 1 StPO selbst nachzuholen;

diese muß vielmehr tatrichterlicher Prüfung in einer neuen Hauptverhand-

lung nach Erteilung eines Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO überlassen

bleiben.

Für diese gibt der Senat folgende weitere Hinweise:

Die Einziehung des sichergestellten Rauschgifts kann nicht auf § 33

Abs. 2 Satz 1 BtMG gestützt werden. Voraussetzung der Einziehung nach

dieser Vorschrift ist, daß die Betäubungsmittel Gegenstand der von der An-

klage umschriebenen und vom Gericht festgestellten Tat sind (vgl. BGH StV

2000, 613; Weber, BtMG § 33 Rdn. 150). Dies trifft für die sichergestellte

Rauschgiftmenge von etwa 6,5 kg Cannabis(harz) jedoch nicht zu, vielmehr

hatte bereits die Staatsanwaltschaft mit Abschlußverfügung vom 1. Juni

2001 (Bd. II S. 159 d.A.) - unter nicht nachvollziehbarer Ausscheidung des

Verbrechenstatbestands des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln im Kilobereich nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG - die Verfolgung des

Angeklagten "gemäß §§ 154 Abs. 1, 154 a Abs. 1 StPO" auf die mit der An-

klage erhobenen Vorwürfe beschränkt.

Für die Anordnung des Verfalls der sichergestellten Pistole Melcher

werden nähere Feststellungen zu treffen sein, weil es sich - anders als bei

dem fabrikneu verpackten Akkordeon - um eine umgebaute und möglicher-

weise schon ältere Pistole handelte, die der Angeklagte bereits vor Beginn

seiner Dealertätigkeit im Juni 2000 in Besitz gehabt haben könnte.

Sofern es nicht zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens wegen be-

waffneten Handeltreibens nach § 154 Abs. 3 StPO kommt, in dem die Ein-

ziehung des sichergestellten Rauschgifts und der Pistole erfolgen könnte,

wird die Staatsanwaltschaft die Einleitung eines objektiven Verfahrens mit

dem Ziel der selbständigen Anordnung der Einziehung gemäß § 76 a StGB

zu erwägen haben.

Tolksdorf Miebach Winkler

von Lienen Becker