BGH Urteil vom 05.03.2002 – XI ZR 113/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 5. März 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 113/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein _____________________

BGB § 765

a) Der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch Genommene kann Einwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nur geltend machen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensicht- lich mißbraucht. Das gilt nicht nur für Einwendungen gegen die Hauptforde- rung, sondern auch für solche, die die Sicherungsabrede zwischen dem Gläu- biger und dem Hauptschuldner betreffen.

b) Ein offensichtlicher Rechtsmißbrauch liegt nur vor, wenn der Sachver- halt klar auf der Hand liegt oder zumindest liquide beweisbar ist. Daran fehlt es auch dann, wenn eine vom Gläubiger zu beweisende Tatsache nicht sofort geklärt werden kann.

BGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01 - OLG Karlsruhe LG Offenburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 5. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats in

Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom

2. März 2001 wird auf Kosten der Beklagten zurück-

gewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse im Urkundenprozeß

aus einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin beauftragte im Rahmen eines Bauvorhabens die Un-

ternehmensgruppe H. R., Ha. S. & Co. GmbH (im folgenden: Bau-

Auftragnehmerin) mit der Durchführung von Rohbauarbeiten. In § 14

Nr. 6 des Bauvertrags war vereinbart, daß die Klägerin berechtigt sein

sollte, 5% des Werklohns für die Dauer der Gewährleistungsverpflich-

tung einzubehalten, und die Bau-Auftragnehmerin befugt sein sollte, die-

sen Sicherheitseinbehalt durch eine Bankbürgschaft auf erstes Anfor-

dern abzulösen. Die Bau-Auftragnehmerin machte von ihrer Befugnis zur

Ablösung des Sicherheitseinbehalts Gebrauch und veranlaßte die Be-

klagte, eine der Klägerin gestellte und zunächst als Vertragserfüllungs-

bürgschaft ausgestaltete Bürgschaft auf erstes Anfordern im Umfang von

115.000 DM in eine Gewährleistungsbürgschaft umzuwandeln.

Nachdem die Beklagte aufgrund dieser Gewährleistungsbürgschaft

auf erstes Anfordern bereits im Juli 1997 13.000 DM an die Klägerin ge-

zahlt hatte, verlangte die Klägerin von der Beklagten im Juni 1998 die

restlichen 102.000 DM mit der Begründung, es hätten sich von der Bau-

Auftragnehmerin nicht erfüllte Mängelansprüche in einer den geforderten

Betrag übersteigenden Höhe ergeben. Die Beklagte lehnte die Zahlung

unter Hinweis auf § 9 AGBG ab.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin 102.000 DM nebst Zinsen.

Sie macht geltend, die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

nicht ohne Rechtsgrund erhalten zu haben, weil § 14 Nr. 6 des Bauver-

trags rechtswirksam sei; diese Bestimmung sei zwar vorformuliert gewe-

sen, aber zwischen ihr und der Bau-Auftragnehmerin im einzelnen aus-

gehandelt worden, weshalb sie nach § 1 Abs. 2 AGBG nicht in den An-

wendungsbereich des AGB-Gesetzes falle.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht

hat ihr im wesentlichen stattgegeben und der Beklagten die Ausführung

ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit der Revision erstrebt die

Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie

folgt begründet:

Die Klägerin habe schlüssig vorgetragen und durch Urkunden be-

legt, daß die Beklagte als Bürgin sich wirksam verpflichtet habe, für die

Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen aus dem Bauvertrag bis zu

einem Höchstbetrag von 115.000 DM auf erstes Anfordern einzustehen,

und daß die Klägerin eine die Verpflichtung zur Zahlung von 102.000 DM

auslösende Anforderungserklärung abgegeben habe.

Ihrer sich daraus ergebenden Zahlungspflicht könne die Beklagte

nicht den Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegensetzen. Dieser Ei n-

wand setze voraus, daß der Rechtsmißbrauch offensichtlich sei. Das sei

nur dann der Fall, wenn die den Rechtsmißbrauch begründenden Tatsa-

chen entweder unstreitig oder leicht beweisbar seien. Im vorliegenden

Fall sei die von der Beklagten geltend gemachte Mißbrauchssituation

jedenfalls nicht offenkundig. Es gehe im wesentlichen darum, ob § 14

Nr. 6 des Bauvertrags eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstelle

und daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unwirksam

sei oder ob diese Vertragsklausel zwischen den Parteien des Bauver-

trags im einzelnen ausgehandelt worden sei und gegen ihre Wirksamkeit

daher keine Bedenken bestünden. Wie es sich verhalten habe, werde

voraussichtlich nicht ohne eine unter Umständen aufwendige Beweisauf-

nahme zu klären sein, die ihren Platz jedoch erst im Rückforderungspro-

zeß, nicht aber im jetzigen Verfahren oder dessen Nachverfahren habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.

1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß

die Beklagte eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern wirk-

sam übernommen und die Klägerin sie aus dieser Bürgschaft formal ord-

nungsgemäß in Anspruch genommen hat. Die Revision greift das auch

nicht an.

2. Mit Recht ist das Berufungsgericht der Ansicht, daß die Be-

klagte ihrer Zahlungspflicht aus der Bürgschaft nicht den Einwand des

Rechtsmißbrauchs entgegensetzen kann.

a) Der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Verpflichtete

kann seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft Einwendungen aus

dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nach ständiger

Rechtsprechung nur entgegensetzen, wenn der Gläubiger seine formale

Rechtsstellung offensichtlich mißbraucht. Das ist nur dann der Fall,

wenn es offen auf der Hand liegt oder zumindest liquide beweisbar ist,

daß der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist. Alle Streitfragen,

deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind nicht im

Erstprozeß, sondern im Rückforderungsprozeß auszutragen (vgl. z.B.

BGHZ 143, 381, 383; 147, 99, 102; jeweils m.w.Nachw.). Diese Grund-

sätze finden nicht nur auf Einwendungen gegen die Hauptforderung An-

wendung, sondern auch dann, wenn der Bürge geltend macht, der Gläu-

biger sei im Verhältnis zum Hauptschuldner verpflichtet, von der Bürg-

schaft keinen Gebrauch zu machen (BGHZ 143, 381, 384; 147, 99,

102 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - IX ZR 204/00, Urteilsumdruck

S. 5).

b) Im vorliegenden Fall kommt der Einwand des Rechtsmißbrauchs

schon deshalb nicht in Betracht, weil es weder offenkundig noch liquide

beweisbar ist, daß § 14 Nr. 6 des Bauvertrags eine Allgemeine Ge-

schäftsbedingung darstellt; den von der Beklagten an ihre dahingehende

Behauptung geknüpften Folgerungen einer offensichtlichen Unwirksam-

keit der Vertragsklausel (vgl. BGHZ 136, 27, 30 ff.; 147, 99, 104 f.) und

eines daraus folgenden offenkundigen Mißbrauchs der rechtsgrundlos

erlangten Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern durch die

Klägerin (vgl. BGHZ 147, 99, 105 ff.) ist bereits dadurch die Grundlage

entzogen. Die umstrittene Frage, ob § 14 Nr. 6 des Bauvertrags im Sinne

des § 1 Abs. 2 AGBG individuell ausgehandelt wurde und damit nicht in

den Anwendungsbereich des AGB-Gesetzes fällt, kann, wie das Beru-

fungsgericht zutreffend dargelegt hat, nur durch eine unter Umständen

aufwendige Beweisaufnahme geklärt werden, die ihren Platz nicht im

vorliegenden Rechtsstreit, sondern erst in einem etwaigen Rückforde-

rungsprozeß hat.

c) Aus der Beweislastverteilung ergibt sich nichts anderes.

Es ist zwar richtig, daß den Verwender Allgemeiner Geschäftsbe-

dingungen die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der

Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 AGBG trifft (BGH, Urteil vom 3. April

1998 - V ZR 6/97, WM 1998, 1289, 1291). Dem kommt im vorliegenden

Zusammenhang aber keine entscheidende Bedeutung zu. Die Klägerin

hat, wie das Berufungsgericht mit für die Revisionsinstanz bindender

Wirkung (§ 561 Abs. 1 a.F. ZPO) festgestellt hat, behauptet, § 14 Nr. 6

des Bauvertrags sei zwischen den Bauvertragsparteien individuell aus-

gehandelt worden. Sie hat damit ihrer Darlegungslast für die Vorausset-

zungen des § 1 Abs. 2 AGBG genügt. Die Frage, ob diese Vorausset-

zungen tatsächlich vorgelegen haben, ist streitig und kann nicht mit Hilfe

liquider Beweismittel auf der Stelle geklärt werden. Ein offensichtlicher

Rechtsmißbrauch der Klägerin ist schon deshalb nicht gegeben. Daß die

Klägerin für die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG die Beweislast

trägt, ist demgegenüber unerheblich. Der Sinn und Zweck einer Bürg-

schaft auf erstes Anfordern liegt darin, dem Gläubiger innerhalb kürze-

ster Zeit liquide Mittel zu verschaffen (BGH, Urteile vom 13. Juli 1989

- IX ZR 223/88, WM 1989, 1496, 1497 und vom 17. Oktober 1996 - IX ZR

325/95, WM 1996, 2228, 2229). Dem widerspräche es, wenn die

schnelle Durchsetzung der Bürgschaftsforderung in allen Fällen mit dem

Einwand des Rechtsmißbrauchs verhindert werden könnte, in denen eine

vom Gläubiger zu beweisende Tatsache nicht sofort geklärt werden

kann.

III.

Die Revision der Beklagten war daher als unbegründet zurückzu-

weisen.

Nobbe Siol Bungeroth

Joeres Mayen