BGH Urteil vom 07.03.2002 – VII ZR 182/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 182/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. März 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats

des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 25. April 2001 wird

zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

I.

Die Klägerin verlangt gegen Stellung einer Austauschbürgschaft die Aus-

zahlung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 22.300 DM.

II.

1. Der Beklagte beauftragte die Klägerin im Juli 1996 mit Alumini-

um-Dacharbeiten. Eine Klausel der von dem Beklagten gestellten vorformulier-

ten Vertragsbedingungen sieht vor, daß die Sicherheitsleistung in Höhe von

5 % der Auftragssumme nach Ablauf von fünf Jahren nach Abnahme der Lei-

stungen oder vorher gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft ausge-

zahlt werden soll.

2. Im Februar 1997 nahm der Beklagte die Leistung der Klägerin ab. Von

der Bruttosumme der Schlußrechnung behielt er 22.300 DM als Sicherheit ein.

Im September 1997 übersandte die Klägerin dem Beklagten eine Ge-

währleistungsbürgschaft in Höhe des Sicherheitseinbehalts und forderte den

Beklagten auf, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Der Beklagte zahlte den

Sicherheitseinbehalt trotz mehrmaliger Mahnung nicht aus, sondern sandte am

17. November 1997 die Bürgschaftsurkunde unter Hinweis auf Baumängel an

der von der Klägerin erstellten Hauptentwässerungsrinne zurück.

III.

1. Das Landgericht hat der Klägerin einen Zuschußanspruch für die Be-

seitigung der Mängel an der Hauptentwässerungsrinne mit der Begründung zu-

erkannt, der Beklagte hafte in Höhe von 2/3 der Mängelbeseitigungskosten, weil

er sich die Planungsfehler seines Architekten zurechnen lassen müsse. Das

Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 22.300 DM Zug um

Zug gegen Mängelbeseitigung hinsichtlich der Hauptentwässerungsrinne Zug

um Zug gegen Zahlung weiterer 34.482,83 DM durch den Beklagten an die

Klägerin zu zahlen.

2. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten

verurteilt, an die Klägerin 22.300 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückga-

be der Bürgschaftsurkunde zu zahlen. Mit seiner zugelassenen Revision er-

strebt der Beklagte die Abweisung der Klage.

I.

Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in

der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5

Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Auszahlung

der Sicherheitsleistung Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde

wie folgt begründet:

a) Die Frage, ob dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht an dem Si-

cherheitseinbehalt hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde zustehe, könne offen-

bleiben, weil die Klägerin mit ihrer Berufung nur Zahlung gegen Rückgabe der

Bürgschaftsurkunde verlange.

b) Ein Zurückbehaltungsrecht wegen etwaiger Mängel stehe dem Be-

klagten nicht zu. Der Auftraggeber könne einem Austauschverlangen des Auf-

tragnehmers kein Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistungen ent-

gegenhalten. Mit dem Sinn und Zweck des Austauschrechts des Auftragneh-

mers sei es unvereinbar, daß der Auftraggeber die Entgegennahme der Bürg-

schaft und die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verweigere.

Das Austauschrecht diene dem Liquiditätsinteresse des Auftragnehmers.

Es würde diesem vom Auftraggeber durch die Vereinbarung des Aus-

tauschrechts anerkannten Interesse widersprechen, wenn der Auftraggeber

berechtigt wäre, den Austausch unter Hinweis auf Mängelbeseitigungsansprü-

che zu verweigern.

2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Sicherungsabrede ist als allgemeine Geschäftsbedingung wirk-

sam. Der Senat sieht sich an einer erstmals von der Revision geforderten In-

haltskontrolle der Sicherungsabrede als Allgemeiner Geschäftsbedingung ge-

hindert (§ 561 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO). Die tatsächlichen Voraussetzun-

gen für eine derartige Inhaltskontrolle sind vom Berufungsgericht nicht festge-

stellt worden. Die Revision hat insoweit keine Verfahrensrüge erhoben.

b) Der Beklagte ist aufgrund der Sicherungsvereinbarung verpflichtet,

den Sicherheitseinbehalt an die Klägerin auszuzahlen, weil die vereinbarten

Voraussetzungen für einen Austausch der Sicherheiten vorliegen.

(1.) Mit Stellung der Bürgschaft erlangte die Klägerin gegen den Beklag-

ten einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Denn das Aus-

tauschrecht schließt aus, daß ein Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Siche r-

heit behält. Eine Barsicherheit hat er alsbald auszuzahlen, wenn er die Bürg-

schaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengenom-

men hat. Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auf-

tragnehmers. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungsgewährung in dem

vereinbarten Rahmen zu bestimmen und zu verändern (BGH, Urteil vom

13. September 2001 - VII ZR 467/00, BauR 2001, 1893 = ZfBR 2002, 48

= NZBau 2001, 679).

(2.) Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht als Gegenrecht zu.

Ein etwaiger Nachbesserungsanspruch berechtigt den Beklagten nicht, die Bar-

sicherheit einzubehalten. Dies folgt aus der zwischen den Parteien getroffenen

Sicherungsabrede. Eine Sicherungsabrede umfaßt die Vereinbarung, daß eine

Sicherheit für einen bestimmten Sicherungszweck in bestimmter Höhe und in

einer bestimmten Art zu leisten ist, und in welchem Zeitpunkt der Sicherungsfall

eintritt.

Eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über den Sicherungsfall

fehlt. Der Vertrag erfordert deshalb eine an den Interessen beider Parteien ori-

entierte Auslegung. Diese ergibt, daß der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die

Sicherheit allein für die vom Sicherungszweck erfaßten geldwerten Gewährlei-

stungsansprüche (Vorschuß auf Mängelbeseitigungskosten, Erstattung der

Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu ver-

werten. Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen, daß der Sicherungs-

fall eingetreten sei. Auch die Revision bringt hierzu nichts vor. Selbst wenn zu

unterstellen wäre, daß der Sicherungsfall bei Stellung der Bürgschaft Mitte

September bereits vorgelegen habe, verbliebe es bei dem Austauschrecht der

Klägerin, da der Beklagte sich gegenüber der Klägerin nicht unverzüglich (vgl.

BGH, Urt. v. 13. September 2001 - VII ZR 467/00 aaO), sondern erst nach zwei

Monaten erklärt hat, er nehme die Bürgschaft nicht in Anspruch.

Ullmann Thode Kuffer

Kniffka Bauner