BGH Urteil vom 15.03.2002 – V ZR 396/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 15. März 2002 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

V ZR 396/00

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

BGHR: ja

BGB §§ 812, 818 Abs. 2, 3

a) Haftet der Käufer wegen ungerechtfertigter Bereicherung, kann der Verkäufer, der

zugunsten des Darlehensgebers des Käufers das Grundstück vor Eigen-

tumsübertragung mit einer Grundschuld belastet hat, die Aufhebung oder Über-

tragung der Grundschuld verlangen, wenn der Gläubiger zu deren Ablösung be-

reit ist; ein Anspruch auf Wertersatz besteht (jedenfalls) dann nicht (Abgrenzung

zu BGHZ 112, 376).

b) Reicht die Bereicherung des Käufers (Darlehensvaluta, Zinsersparnis gegenüber

anderen Kreditformen, Grundstücksnutzungen, Ersatz für Verwendungen u.a.) zur

Ablösung der Grundschuld nicht hin, steht der Anspruch des Verkäufers auf deren

Aufhebung oder Übertragung unter dem Vorbehalt der Zahlung des Restes Zug

um Zug.

BGH, Urt. v. 15. März 2002 - V ZR 396/00 - Brandenburgisches OLG

LG Cottbus

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter

Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Streithelferin der Beklagten (Nebeninterveni-

entin) werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgi-

schen Oberlandesgerichts vom 26. Oktober 2000 und dessen

Versäumnisurteil vom 6. April 2000 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer

des Landgerichts Cottbus vom 19. November 1998 wird zurück-

gewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelinstanzen einschließlich der Kosten

der Nebenintervenientin hat die Klägerin mit Ausnahme der durch

die Säumnis im Termin vom 6. April 2000 bedingten Kosten, die

den Beklagten auferlegt werden, zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Treuhandunternehmen, ist seit 18. Januar 1993 im

Grundbuch als Eigentümerin des in E. gelegenen, ehemals volkseigenen

Grundstücks Flurstück 574/7 eingetragen. Mit notariellem Kaufvertrag vom

27. August 1992 verkaufte sie "das Grundstück Flurstück 574/7" zum Preis von

875.000 DM an die Beklagten. Die verkaufte Fläche wurde in einem der Ver-

tragsurkunde beigefügten Lageplan schraffiert gekennzeichnet. Die Kenn-

zeichnung sollte im Falle von Abweichungen maßgebend sein. Bei Vertrags-

abschluß traten für die Klägerin vollmachtlose Vertreter sowie als gesetzliche

Vertreter die BvS (damals Treuhandanstalt) auf. Diese handelte zugleich für

sich selbst.

Mit notariellem Vertrag vom 17. Dezember 1992 änderten die – von ih-

rem Liquidator vertretene - Klägerin und die Beklagten die vertraglichen Fällig-

keits- und Kaufpreiszahlungsregelungen ohne Beteiligung der Treuhandanstalt

ab und bestimmten, daß es ansonsten bei dem Inhalt der Ursprungsurkunde

verbleibe, der von der Klägerin genehmigt werde. Sie vereinbarten insbeson-

dere:

"1. Der Besitz am Kaufgegenstand soll übergehen mit Eingang des vereinbarten Grundstückskaufpreises auf dem Notaranderkonto des amtierenden Notars.

2. Der Kaufpreis ist zur Zahlung fällig am 31. Dezember 1992. Er ist bei Fälligkeit auf ein noch einzurichtendes Anderkonto des amtie- renden Notars zur Auszahlung zu bringen. ... Der amtierende Notar wird angewiesen, das Anderkonto als Festgeldkonto mit monatli- cher Kündigungsfrist zu führen. Er soll den hinterlegten Kaufpreis incl. zwischenzeitlich angefallener Zinsen an den Verkäufer auf das

in der Ursprungsurkunde angegebene Bankkonto des Verkäufers zur Auszahlung bringen, wenn eine lastenfreie Eigentumsum- schreibung auf die Käufer mit Ausnahme solcher Belastungen, an deren Entstehung sie mitgewirkt haben, erfolgt ist.

...

4. Zur Finanzierung des Kaufpreises bevollmächtigt der Verkäufer die Käufer unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, den Kaufgegenstand schon vor Eigentumsumschreibung mit Grundpfandrechten bis zur Höhe von DM 1.500.000,00 zuzüglich Zinsen und Kosten zu belasten. Diese Belastungsvollmacht ist im Innenverhältnis dahingehend beschränkt, daß von ihr in den Kauf- preis übersteigende Höhe nur Gebrauch gemacht werden darf, wenn dem beurkundenden Notar eine Erklärung des Kreditinstitu- tes vorgelegt wird, daß die den Kaufpreis übersteigenden Beträge nur objektbezogen für den in der Ursprungsurkunde erworbenen Grundbesitz valutiert werden."

Von der Belastungsvollmacht machten die Beklagten am 17. Dezember

1992 Gebrauch und bestellten der Kreissparkasse B. L. eine erstrangige

Grundschuld über 1,5 Mio. DM, die am 23. Januar 1993 in das Grundbuch

eingetragen wurde. Die Sparkasse hinterlegte unter Auflagen den zu zahlen-

den Kaufpreis beim Notar, woraufhin die Beklagten das Grundstück in Besitz

nahmen.

Am 22. Juli 1995 erteilte die BvS für den Vertrag vom 27. August 1992

die Grundstücksverkehrsgenehmigung unter Bezeichnung des Flurstücks

574/7 als Vertragsgegenstand. Im Herbst 1995 stellte sich heraus, daß das

Flurstück 574/7 nicht deckungsgleich mit der im Lageplan ausgewiesenen Flä-

che ist. Diese umfaßt vielmehr auch das an die öffentliche Straße angrenze n-

de Zufahrtsgrundstück Flurstück 571/5. Mit Schreiben vom 4. Oktober 1995

traten die Beklagten deswegen von den notariellen Verträgen zurück. In der

Folgezeit bemühte sich die Klägerin vergeblich um den Erwerb des Grund-

stücks Flurstück 571/5. Ihr gelang es lediglich, einen befristeten Pachtvertrag

über dieses Grundstück abzuschließen und eine Teilfläche des Flurstücks

577/2, das ebenfalls das Flurstück 574/7 mit der Straße verbindet, anzukau-

fen. Am 29. Februar 1996 verständigten sich die Parteien darauf, den Kauf-

preis auf 650.000 DM herabzusetzen, den Beklagten die Pächterstellung zu

überlassen und ihnen den erworbenen Teil des Flurstücks 577/2 zu übereig-

nen. Diese Vereinbarungen wurden am 30. Mai 1996 notariell beurkundet, wo-

bei für die Klägerin und die BvS ein vollmachtloser Vertreter auftrat, dessen

Erklärungen die BvS nicht genehmigte.

Die Klägerin hat die Beklagten auf Zustimmung in die Auszahlung des

beim Notar hinterlegten Betrages in Anspruch genommen. Den Anspruch hat

sie in erster Linie auf den Kaufvertrag gestützt, in zweiter Linie hat sie Ersatz

für die Belastung ihres Grundstücks verlangt. Hilfsweise hat sie beantragt, die

Wirksamkeit des am 27. August 1992 abgeschlossenen Kaufvertrages festzu-

stellen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

dem Hauptantrag der Klägerin durch Versäumnisurteil stattgegeben. Die Ne-

benintervenientin, die Rechtsnachfolgerin der Kreissparkasse B. L., ist dem

Rechtsstreit auf seiten der Beklagten beigetreten. Auf ihren Einspruch hat das

Oberlandesgericht das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Hiergegen richtet

sich die von der Nebenintervenientin eingelegte Revision, die die Wiederher-

stellung des erstinstanzlichen Urteils anstrebt. Die Klägerin beantragt, das

Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Nebenintervenientin sei

wirksam auf Seiten der Beklagten beigetreten und habe ordnungsgemäß Ein-

spruch gegen das ergangene Versäumnisurteil eingelegt. Das Versäumnisurteil

sei jedoch aufrechtzuerhalten, da der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereiche-

rung ein Anspruch auf Freigabe des hinterlegten Kaufpreises zustehe. Der

Kaufvertrag vom 27. August 1992 sei mangels Genehmigung durch den Liqui-

dator der Klägerin unwirksam. Auch der Änderungsvertrag vom 17. Dezember

1992 entfalte keine Rechtswirkungen, denn die Treuhandanstalt sei bei Ab-

schluß dieses Vertrages nicht beteiligt gewesen. Ein vertraglicher Anspruch auf

Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Geldbetrages bestehe daher

nicht. Die Klägerin sei aber gemäß §§ 812, 818 Abs. 2 BGB berechtigt, Werter-

satz in Höhe der hinterlegten Darlehensvaluta für die Wertminderung ihres

Grundstücks zu verlangen, die durch die Belastung mit einer Sicherungsgrund-

schuld eingetreten sei. Das Grundpfandrecht sei wirksam entstanden, obwohl

die Klägerin keine rechtsgültige Belastungsvollmacht erteilt habe und die Be-

klagten bei der Grundschuldbestellung daher als Nichtberechtigte verfügt hät-

ten. Denn die Klägerin habe die Bestellung dieses Grundpfandrechts durch

ihre Klage auf Herausgabe des hinterlegten Betrages nachträglich gemäß

§ 185 Abs. 2 BGB genehmigt.

II.

1. Die von der Nebenintervenientin eingelegte Revision ist zulässig, so-

weit sie zugunsten der Beklagten zu 1 und zu 3 erfolgte.

a) Der Senat hat die Wirksamkeit des Beitritts (§§ 66, 70 ZPO) nicht zu

prüfen. Denn das Berufungsgericht hat die von der Klägerin und dem Beklag-

ten zu 2 gegen die Zulässigkeit der Nebenintervention erhobenen Rügen als

unbegründet erachtet und durch das im Endurteil enthaltene Zwischenurteil

(§ 71 Abs. 1 ZPO) den Beitritt zugelassen (vgl. Senat, Urt. v. 10. Juli 1963,

V ZR 132/61, NJW 1963, 2027; BGH, Beschl. v. 20. März 1985, IVa ZB 1/85,

VersR 1985, 551). Dieses Zwischenurteil ist gemäß § 71 Abs. 2 ZPO, § 567

Abs. 4 ZPO a.F. unanfechtbar. Der im Berufungsrechtszug erklärte Beitritt wirkt

für die Revisionsinstanz fort.

b) Die Befugnis der Nebenintervenientin, gegen das Berufungsurteil Re-

vision einzulegen, ist allerdings auf die Beklagten zu 1 und zu 3 beschränkt;

denn sie hat nicht die Stellung einer streitgenössischen Nebenintervenientin im

Sinne des § 69 ZPO erlangt. Die Rechtskraft der im Streit der Parteien erge-

henden Entscheidung erstreckt sich nämlich nicht auf das Rechtsverhältnis der

Nebenintervenientin zur Klägerin (vgl. BGHZ 92, 275, 277). Damit ist es der

Nebenintervenientin verwehrt, gegen den ausdrücklichen oder sich aus dem

Gesamtverhalten ergebenden Widerspruch der unterstützten Partei Rechts-

mittel einzulegen (BGHZ 49, 183, 188; Senat, Beschl. v. 1. Juli 1993, V ZR

235/92, NJW 1993, 2944, 2945). Der Beklagte zu 2 hat bereits dem Einspruch

gegen das Versäumnisurteil des Berufungsgerichts und damit der Fortführung

des Verfahrens widersprochen. Dies bindet die Nebenintervenientin nach § 67

ZPO.

2. Gleichwohl erwächst das Berufungsurteil auch hinsichtlich des Be-

klagten zu 2 nicht in Rechtskraft. Denn mit ihrer Klage auf Einwilligung in die

Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises macht die Klägerin eine von den Be-

klagten nur gemeinschaftlich erfüllbare Verpflichtung geltend, so daß diese als

materiell-rechtlich notwendige Streitgenossen im Sinne von § 62 Abs. 1, 2. Alt.

ZPO in Anspruch genommen werden (vgl. Senat, Urt. v. 15. Oktober 1999,

V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 292 für den Fall von BGB-Gesellschaftern;

MünchKomm-ZPO/Schilken 2. Aufl., § 62 Rdn. 33; Musielak/Weth, ZPO,

2. Aufl., § 62 Rdn. 11). Dies hat zur Folge, daß eine wirksam zugunsten der

übrigen Beklagten eingelegte Revision auch den Eintritt der Rechtskraft des

Berufungsurteils gegen den Beklagten zu 2 hindert (Senat, BGHZ 131, 376,

382) und dieser zwar nicht als Rechtsmittelkläger, wohl aber gemäß § 62 ZPO

als Partei am Revisionsverfahren beteiligt ist (Senat BGHZ 92, 351, 352 ff; Urt.

v. 18. Mai 2001, V ZR 353/99, WM 2001, 1905).

III.

Die Revision hat auch in der Sache Erfolg.

1. Die Klägerin kann die Einwilligung zur Auszahlung des hinterlegten

Geldbetrages nicht als Erfüllung des Kaufvertrags (§ 433 Abs. 2 BGB) verlan-

gen.

a) Der von den Parteien unter Einbeziehung der Treuhandanstalt ge-

schlossene Kaufvertrag vom 27. August 1992 bietet hierfür keine Grundlage.

Der Vertrag wurde von der Klägerin, für die im Beurkundungstermin vollmacht-

lose Vertreter aufgetreten waren, nicht genehmigt (§ 177 Abs. 1 BGB). Der Li-

quidator der Klägerin hat die Genehmigungserklärung ausdrücklich nur unter

erheblichen Abweichungen erteilt und damit nach den fehlerfreien Feststellun-

gen des Berufungsgerichts dem ursprünglichen Kaufvertrag mit dem dort ver-

einbarten Inhalt endgültig seine Zustimmung verweigert (vgl. auch Senat, Urt.

v. 1. Oktober 1999, V ZR 168/98, NJW 1999, 3704). Ohne Zustimmung der

Klägerin sollte dem Vertrag nach dem Willen der Beteiligten keine Wirksamkeit

zukommen (zu dreiseitigen Investitionsverträgen der Treuhandunternehmen

vgl. Weimar, BB 1993, 378).

b) Auch der unter Ausschluß der Treuhandanstalt unmittelbar zwischen

den Parteien abgeschlossene Vertrag vom 17. Dezember 1992 scheidet als

Anspruchsgrundlage aus. Denn die Beklagten sind von diesem Geschäft am

4. Oktober 1995 wirksam zurückgetreten. Die Klägerin, die bei Abschluß des

Kaufvertrags die Garantie zur Übertragung des Eigentums an den verkauften

Flächen übernommen hatte (Senat BGHZ 129, 103, 105), war weder bei Ver-

tragsschluß noch in der Folgezeit in der Lage, neben der Verschaffung des

Eigentums an dem Flurstück 574/7 auch die geschuldete Übereignung des

Flurstücks 571/5 zu bewirken. Die sich damit aus §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1

BGB a.F. ergebende Rücktrittsbefugnis der Beklagten (vgl. Senat BGHZ 62,

119, 120; Urt. v. 10. März 1972, V ZR 87/70, WM 1972, 656 ff; Urt. v. 24. Juni

1988, V ZR 49/87, NJW 1988, 2878; BGH, Urt. v. 7. Mai 1997, VIII ZR 253/96,

NJW 1997, 3164, 3165) erstreckte sich auf den gesamten Vertrag, obwohl die

Klägerin ihrer Verschaffungspflicht nur hinsichtlich einer 78 m² großen Teilflä-

che (Rest 3.036 m²) nicht nachgekommen war. Denn der Erwerb der Flächen

bildete nach dem Willen der Vertragsparteien ein unteilbares, nur einheitlich

rückabwickelbares Rechtsgeschäft (vgl. Senat, Urt. v. 30. April 1976, V ZR

143/74, NJW 1976, 1931, 1932; BGH, Urt. v. 27. Juni 1990, VIII ZR 72/89, WM

1990, 2000, 2003). Der Senat kann diese, vom Berufungsgericht unterlassene,

Auslegung der vertraglichen Erklärung selbst vornehmen, da weitere Feststel-

lungen nicht in Betracht kommen (Senat, Urt. v. 1. Oktober 1999, V ZR 168/98,

NJW 1999, 3704, 3705): Der Wille der Parteien, die Kaufsache bei Vertrags-

abschluß als unteilbar zu bewerten, ergibt sich aus Zustand und Lage des ver-

kauften Gesamtgrundstücks sowie aus dem Umstand, daß die Vertragsschlie-

ßenden beiderseits davon ausgingen, Gegenstand des Geschäfts sei ein ein-

heitliches Grundstück.

Ein Rücktrittsrecht vom gesamten Vertrag war dem Beklagten auch nicht

wegen der Bemühungen der Klägerin zur Ersatzbeschaffung verwehrt. Denn

ohne die Übereignung des Flurstücks 571/5 fehlt dem Grundstück im übrigen

eine rechtlich gesicherte Anbindung an das öffentliche Straßennetz, die für

dessen Nutzung von wesentlicher Bedeutung war (vgl. auch Senat, Urt. v.

20. Dezember 1996, V ZR 277/95, NJW 1997, 938, 939 für den Fall eines Gra-

bengrundstücks); der von der Klägerin abgeschlossene Pachtvertrag konnte

dies nicht in gleicher Weise gewährleisten. Die Beklagten waren auch nicht

verpflichtet, der Klägerin Gelegenheit zur Übereignung einer anderen Zufahrts-

fläche zu geben, zumal der Abschluß eines solchen Ersatzgeschäfts ungewiß

war, wie sich auch bei den später gescheiterten Vergleichsverhandlungen

zeigte.

c) Schließlich kommt auch die auf die Vergleichsbemühungen der Par-

teien zurückzuführende notarielle Vereinbarung vom 30. Mai 1996 als An-

spruchsgrundlage nicht in Frage. Dieser Vertrag sollte, wie das ursprüngliche

Geschäft vom 27. August 1992, dreiseitig, nämlich unter Einbeziehung der

Treuhandanstalt (s. oben zu a), abgeschlossen werden. Die Treuhandanstalt

hat die Genehmigung der Erklärungen, die für sie ohne Vertretungsmacht ab-

gegeben worden waren, versagt.

2. Die Klägerin kann die Freigabe des hinterlegten Betrags auch nicht

als Wertersatz für die Grundstücksbelastung im Zuge der Rückabwicklung des

Kaufvertrags vom 17. Dezember 1992 verlangen. Die Beklagten, die den

Rücktritt nicht zu vertreten haben, haften nach dem Grundgedanken des § 327

Satz 2 BGB a.F. (BGHZ 53, 144, 148 ff; Senat, Urt. v. 31. Oktober 1986,

V ZR 166/85, WM 1987, 47, 48) für die Rückgewähr der empfangenen Lei-

stungen lediglich nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereiche-

rung. Sie haben - Zug um Zug gegen die Erfüllung der Rückgabepflichten der

Klägerin aus §§ 327 Satz 1, 346 ff BGB a.F. (§ 348 BGB a.F.; zur Anwendung

der Vorschrift bei unterschiedlichen Haftungsmaßstäben vgl. MünchKomm-

BGB/Janßen, 4. Aufl., § 348 Rdn. 1) - neben dem Besitz des Grundstücks und

dem sonst durch die Leistung der Klägerin Erlangten auch die der Nebeninter-

venientin verschaffte Grundschuld herauszugeben. Denn deren Bestellung war

in Erfüllung des mit den Beklagten geschlossenen Kaufvertrags (§ 362 Abs. 2

BGB) durch die Klägerin erfolgt. Die Herausgabe hat nach § 812 BGB in Natur

durch Aufhebung des Rechts oder durch dessen Übertragung auf die Klägerin

zu erfolgen. Ein Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB, der Grundlage

des Freigabeverlangens sein könnte, scheidet aus.

a) Die Klägerin hat die Grundschuld zur Absicherung des von den Be-

klagten aufgenommenen Kredits wirksam bestellt. Zwar steht nicht fest, ob die

am 22. Juli 1995 erteilte Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung

sich auch auf den Änderungsvertrag vom 17. Dezember 1992 und das im Ge-

nehmigungsbescheid nicht genannte Flurstück 571/5 erstreckt hat (zur einge-

schränkten Genehmigungsbedürftigkeit bei Änderungsverträgen vgl. Haegele/

Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 12. Aufl., Rdn. 4230; Frenz, DtZ 1994, 56,

Fn. 11). In diesen Fällen wäre der Vertrag aber bis zur Erteilung einer uneinge-

schränkten Grundstücksverkehrsgenehmigung lediglich schwebend und nicht

endgültig unwirksam gewesen. Dieser Schwebezustand bliebe jedoch ohne

Einfluß auf die Gültigkeit der am 17. Dezember 1972 erteilten Belastungsvoll-

macht (vgl. Haegele/Schöner/Stöber aaO Rdn. 4228; Wenzel, WE 1994, 1269,

1276; Limmer, ZNotP 1998, 353, 356). Denn die Parteien haben vereinbart,

daß der Kaufpreis schon vor Erteilung der behördlichen Genehmigung zu hin-

terlegen ist (vgl. hierzu Senat, Urt. v. 20. November 1998, V ZR 17/98, NJW

1999, 1329 ff; Beschl. v. 27. Juli 1999, V ZR 340/98, NJW 1999, 3040) und

haben damit den Beklagten die Befugnis eingeräumt, das Grundstück unver-

züglich mit einem Grundpfandrecht zu belasten.

b) Anders als in der vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsent-

scheidung (BGHZ 112, 376; ebenso BGHZ 140, 275, 277) ist Bereicherungs-

gegenstand nicht das vom Käufer unbelastet erlangte Grundeigentum. Eigen-

tümerin ist vielmehr die Klägerin geblieben. Von den Beklagten erlangt ist die

Kreditsicherung, die durch die vor Eigentumsübergang bestellte Grundschuld

bewirkt wurde (Senat BGHZ 145, 44, 50 f; Erman/Westermann, BGB, 10. Aufl.,

§ 818 Rdn. 6; Schuler NJW 1962, 2332). Dieses Bereicherungsobjekt ist im

Unterschied zu den Fällen der Belastung eines nach § 812 ff BGB herauszu-

gebenden Grundstücks noch unverändert vorhanden. Aus diesem Grunde kann

offenbleiben, ob an der für jene Sachverhalte entwickelten Rechtsprechung

festzuhalten ist, wonach Herausgabe des belasteten Bereicherungsgegenstan-

des in Natur und daneben Wertersatz in Höhe des Nominalbetrages des

Grundpfandrechts Zug um Zug gegen Befreiung von der gesicherten Verbind-

lichkeit geschuldet wird. Allerdings fehlen den Beklagten nach Lage der Dinge

die liquiden Mittel, das gesicherte Darlehen (vorzeitig) zu tilgen und damit ihrer

Verpflichtung zur Löschung der Grundschuld nachzukommen. Dieser Umstand

löst jedoch keinen Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB unter Befreiung

von der primär geschuldeten Beseitigungspflicht aus, sondern ist nach § 818

Abs. 3 BGB zu beurteilen. Denn die Regelung des § 818 Abs. 2 BGB soll die

Unmöglichkeit der Herausgabe des Erlangten durch einen Wertersatzanspruch

in Geld ausgleichen. Stehen aber der Rückgewähr des Bereicherungsgegen-

standes nur finanzielle Gründe entgegen, dann kann diese Illiquidität nicht

durch einen Wertersatzanspruch kompensiert werden, dessen Erfüllung wie-

derum entsprechende Geldmittel voraussetzt. Es verbleibt damit bei dem all-

gemeinen - nur in den Fällen des § 818 Abs. 3 BGB durchbrochenen - Grund-

satz, daß jeder für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat (BGHZ

107, 92, 102).

c) Andere Hinderungsgründe stehen der Löschung der Grundschuld

nicht entgegen. Die Nebenintervenientin betreibt zwar die Zwangsversteige-

rung in das Grundstück, zu dessen Zuschlag ist es aber noch nicht gekommen.

Eine

Herausgabe an die Klägerin ist mithin noch möglich (vgl. Kohler, Die gestörte

Rückabwicklung gescheiterter Austauschverträge, 1989, S. 651). Die Ablösung

des Grundpfandrechts scheitert auch nicht daran, daß der Grundpfandgläubi-

ger zur vorzeitigen Freigabe der Sicherheit nicht oder nur gegen Stellung eines

anderen Sicherungsmittels bereit ist. Die Nebenintervenientin hat das notlei-

dend gewordene Darlehen vorzeitig zur Rückzahlung fällig gestellt. Es braucht

daher nicht geklärt zu werden, ob vorübergehende Leistungshindernisse, die

mit der Tilgung der gesicherten Forderung wegfallen, der in § 818 Abs. 2 BGB

geregelten (endgültigen) Unmöglichkeit der Herausgabe des Bereicherungs-

objekts gleichzustellen sind (im Grundsatz verneinend: Canaris, NJW 1991,

2513, 2514; Kohler, NJW 1991, 1999, 2000; Gursky, JR 1992, 95, 96; Reuter,

JZ 1991, 872 ff; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 16 III, S.

565 f; Löwenstein, Bereicherungsrecht, 2. Aufl. S. 141; wohl auch Flume, Ge-

dächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 133; a.A. v. Caemmerer, Festschrift

für Lewald, 1953, S. 443, 452; Wollschläger, AcP 194, 408).

d) In Fällen der vorliegenden Art verbietet sich das Festhalten des Gläu-

bigers am Anspruch auf Herausgabe des Erlangten in Natur, also auf Aufhe-

bung oder Übertragung des dinglichen Rechts, auch nicht unter dem Gesichts-

punkt, daß seine Durchsetzung am Entreicherungseinwand des (redlichen und

unverklagten) Schuldners scheiterte (§ 818 Abs. 3 BGB). Das durch die rechts-

grundlos hingegebene Sicherheit erlangte Darlehenskapital stellt im Verhältnis

des Käufers zu dem die Sicherheit erbringenden Verkäufer einen ungerechtfer-

tigten Vermögensvorteil dar. Seine Verwendung zu dem Zwecke, den Darle-

hensrückzahlungsanspruch zu tilgen und dadurch den Rückübertragungs- oder

Löschungsanspruch aus dem Sicherungsvertrag mit dem Kreditgeber auszulö-

sen, bleibt im Rahmen der dem Käufer zugewachsenen Bereicherung. Hat das

Darlehenskapital zu Zwecken des Käufers anderweit Verwendung gefunden, so

stellt sich, wie auch sonst bei Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB, die Frage, ob

sich die Bereicherung in dem eingetauschten Vermögenswert fortgesetzt hat

(BGH, Urt. v. 9. Mai 1984, IVb ZR 7/83, NJW 1984, 2095; Urt. v. 27. Oktober

1999, XII ZR 239/97, NJW 2000, 740 f). Sie ist in den Regelfällen, in denen

das Darlehenskapital zur Tilgung des Kaufpreises oder zu Investitionen auf das

Kaufgrundstück Verwendung gefunden hat, zu bejahen. Dies wird auch im

Streitverhältnis der Parteien deutlich:

Der bei dem Urkundsnotar zur Kaufpreistilgung hinterlegte Geldbetrag,

der sich nach dem Vorbringen der Klägerin durch Verzinsung auf

1.050.000 DM erhöht hat, steht zur Tilgung der gesicherten Forderung der Ne-

benintervenientin zur Verfügung. Aus dem Rückabwicklungsverhältnis können

die Beklagten von der Klägerin die Freigabeerklärung gegenüber dem Notar

verlangen (§ 346 BGB a.F.). Soweit die Beklagten, wozu allerdings nähere

Feststellungen fehlen, einen direkt an sie ausgezahlten Teil der Valuta ent-

sprechend den im Vertrag vom 17. Dezember 1992 getroffenen Vereinbarun-

gen für bauliche Investitionen auf dem überlassenen Grundstück verwendet

haben, ist ihre Bereicherung in Höhe dieser, im inneren Zusammenhang mit

der dinglichen Absicherung erfolgten, Verwendung gemindert (vgl. auch Senat

BGHZ 137, 314, 317; Urt. v. 26. November 1999, V ZR 302/98, WM 2000,

1064, 1067). Reicht die den Beklagten nach Abzug des Investitionsaufwandes

verbleibende Bereicherung, zu der auch aus dem Grundstück gezogene Nut-

zungen und Folgevorteile des Bodenkredits (etwa Zinsabschläge gegenüber

anderen Kreditformen) zählen, zur Tilgung der Ansprüche der Nebeninterveni-

entin nicht aus, so sind sie berechtigt, die Ablösung des Grundpfandrechts von

der Erstattung der Verwendungen (§§ 327 Satz 1, 347 Satz 2 BGB a.F., §§ 994

ff BGB) abhängig zu machen. Sollten sie trotz einer bei ihnen noch vorhande-

nen Bereicherung und unbeschadet der gegen die Klägerin realisierbaren Ver-

wendungsersatzforderungen zur vollständigen Tilgung des Darlehens mangels

liquider Mittel außerstande sein, sind sie verpflichtet, einen Ersatzkredit zu be-

schaffen und die hierbei anfallenden zusätzlichen Kosten (höhere Zinsen, Be-

arbeitungsgebühren u.ä.) bis zu ihrer Bereicherung selbst zu tragen. Denn in-

soweit tasten sie nicht ihr eigenes Vermögen an (vgl. auch Reuter, JZ 1991,

873, 874; a.A. wohl Kohler, aaO, S. 654). Sofern die Kosten für eine solche

Umschuldung die Bereicherung der Beklagten übersteigen sollten, kann die

Klägerin die Ablösung des Grundpfandrechts nur gegen Erstattung des Mehr-

betrags verlangen (vgl. Kohler NJW 1991, 2001; ferner Reuter, Festschrift für

Gernhuber, 1993, S. 2381; Löwenstein aaO S. 142; a.A. Flume aaO S. 133). In

vollem Umfang selbst aufzubringen haben die Beklagten jedoch die Aufwen-

dungen, die zum Ausgleich des der Nebenintervenientin entstandenen Verzö-

gerungs- oder Nichterfüllungsschadens erforderlich sind. Diese Verbindlich-

keiten sind nämlich allein der Risikosphäre der Beklagten zuzurechnen und

deshalb nicht nach § 818 Abs. 3 BGB abzugsfähig (vgl. Senat BGHZ 116, 251,

256 m.w.N.; Urt. v. 6. Dezember 1993, V ZR 310/89, NJW-RR 1992, 589, 590).

3. Der von der Klägerin hilfsweise verfolgte Antrag auf Feststellung der

Wirksamkeit des am 27. August 1992 geschlossenen Kaufvertrags ist unbe-

gründet. Bei sachgerechter Auslegung ihres Antrags verlangt die Klägerin die

Feststellung, daß sich der Kaufvertrag, in der Fassung vom 17. Dezember

1992, nicht infolge Rücktritts oder der hilfsweise erklärten Anfechtung in ein

Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt hat. Da die Beklagten jedoch wirksam

vom Kaufvertrag zurückgetreten sind, können aus dem Vertrag keine Erfül-

lungspflichten mehr hergeleitet werden.

Wenzel

Tropf

Schneider

Klein

Lemke