BGH Versäumnisurteil vom 18.03.2002 – II ZR 11/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

II ZR 11/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

GmbHG §§ 7, 8 Abs. 2, 11, 55-57

Verkündet am: 18. März 2002 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

a) Zur Frage der Bewertung des Vermögens einer Vor-GmbH, deren In-

gangsetzung in der Zeit zwischen Aufnahme der Geschäftstätigkeit und Ein-

tragung in das Handelsregister bereits zu einer als Unternehmen anzuse-

henden Organisationseinheit geführt hat.

b) Die Leistung einer Bareinlage aus einer Kapitalerhöhung, durch die der De-

betsaldo eines Bankkontos zurückgeführt wird, kann auch dann zur freien

Verfügung erfolgt sein, wenn das Kreditinstitut der Gesellschaft mit Rück-

sicht auf die Kapitalerhöhung auf einem anderen Konto einen Kredit zur

Verfügung stellt, der den Einlagebetrag erreicht oder übersteigt.

c)Bei einer Kapitalerhöhung ist die Bareinlage schon dann zur (endgültig) frei-

en Verfügung der Geschäftsführung geleistet worden, wenn sie nach dem

Kapitalerhöhungsbeschluß in ihren uneingeschränkten Verfügungsbereich

gelangt ist und nicht an den Einleger zurückfließt (Aufgabe von BGHZ 119,

177 - Leitsätze b + c).

d) Bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregi-

ster hat die Geschäftsführung zu versichern, daß der Einlagebetrag für die

Zwecke der Gesellschaft zur (endgültig) freien Verfügung der Geschäftsfüh-

rung eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurückgezahlt

worden ist.

BGH, Versäumnisurteil vom 18. März 2002 - II ZR 11/01 - OLG Naumburg

LG Halle

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht,

die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin

Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Naumburg vom 8. Dezember 2000 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, Verwalterin in dem Gesamtvollstreckungsverfahren über

das Vermögen der

I. GmbH,

verlangt

von dem Beklagten die

Zahlung des Einlagebetrages, der auf den von dem Beklagten gehaltenen Ge-

schäftsanteil an der Gemeinschuldnerin entfällt. Dem liegt folgender Sachver-

halt zugrunde:

Die Gemeinschuldnerin ist mit Vertrag vom 3. Dezember 1991 errichtet

worden. Nachdem ihr Stammkapital mit Beschluß vom 12. August 1992 um

1.000,00 DM auf 51.000,00 DM erhöht worden war, wurde die Gesellschaft am

13. Oktober 1992 in das Handelsregister eingetragen. Die Eintragung der Ka-

pitalerhöhung erfolgte am 13. September 1993. Mit Beschluß vom 21. März

1994 wurde das Stammkapital um weitere 600.000,00 DM auf 651.000,00 DM

erhöht. Diese Kapitalerhöhung ist nach Anmeldung am 29. März 1995 am

16. April 1998 in das Handelsregister eingetragen worden. Der Beklagte er-

warb den von ihm gehaltenen Geschäftsanteil im Nennwert von 25.000,00 DM

vor dem 12. August 1992; im übrigen war er an der Kapitalerhöhung vom

21. März 1994 beteiligt. Zuletzt war er nach teilweiser Veräußerung seiner Be-

teiligung an Mitgesellschafter an dem Stammkapital der Gesellschaft noch mit

einem Betrag von nominal 84.600,00 DM beteiligt.

Die nach der Errichtung der Gesellschaft und nach der ersten Kapitaler-

höhung fälligen Beträge von 50.000,00 DM und 1.000,00 DM sind ebenso wie

die aus der Kapitalerhöhung vom 21. März 1994 hervorgegangenen Beträge

auf

das

bei

der V.bank E.

geführte Konto Nr.

der Ge-

meinschuldnerin eingezahlt worden. Zu dem Zeitpunkt der Einzahlung der Be-

träge von 50.000,00 DM und 1.000,00 DM trifft das Berufungsgericht keine

Feststellungen, ebensowenig zur Höhe der Beteiligung des Beklagten im Zeit-

punkt der Eintragung der Gesellschaft; der Betrag von 600.000,00 DM ist in der

Zeit bis zum 31. März 1994 an die Gesellschaft gezahlt worden.

Die Klägerin behauptet, der Rechtsvorgänger des Beklagten habe zwar

den auf ihn entfallenden Einlagebetrag gezahlt; dieser habe jedoch nicht aus-

gereicht, um die bereits bei Eintragung der Gesellschaft bestehende Unterbi-

lanz zu beseitigen. Auch der aus der zweiten Kapitalerhöhung geschuldete

Betrag sei beglichen worden. Jedoch sei diese Leistung nicht zur freien Verfü-

gung der Geschäftsführung erfolgt. Denn mit dem Betrag sei der für das Ge-

sellschaftskonto

von der V.bank E. der Gemeinschuldnerin ge-

währte Überziehungskredit getilgt worden. Aus diesem Grunde sei der Be-

klagte verpflichtet, den aus diesen Gründungs- und Kapitalerhöhungsvorgän-

gen auf seinen Anteil entfallenden Betrag von 84.600,00 DM noch einmal zu

zahlen.

Der Beklagte bestreitet, daß bereits vor Eintragung der Gemeinschuld-

nerin in das Handelsregister eine Unterbilanz vorgelegen habe. Er behauptet

ferner,

der

von

der V.bank E.

auf

dem Konto

gewährte

Rahmenkredit sei durch stillschweigend zustande gekommene Vereinbarung

über den 31. Dezember 1993 hinaus verlängert worden. Ferner habe die

V.bank der Gemeinschuldnerin am 17. Mai 1994 aufgrund der Kapitalerhöhung

vom 21. März 1994 einen Investitionskredit in Höhe von 2 Mio. DM gewährt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr

stattgegeben. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung

des Landgerichtsurteils.

Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Be-

kanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision durch Ver-

säumnisurteil zu entscheiden (§§ 330, 557 ZPO). Das Urteil beruht jedoch in-

haltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37,

79, 82).

Die Revision des Beklagten führt zur Zurückverweisung. Die von dem

Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Be-

klagten zur Zahlung des Einlagebetrages nicht.

1. Die Revision rügt zu Recht, daß die Feststellungen des Berufungsge-

richtes zum Vorliegen einer Unterbilanz im Zeitpunkt der Eintragung der Ge-

sellschaft rechtsfehlerhaft sind. Zwar ist die im Auftrag der Klägerin von der A.

GmbH erstellte Vorbelastungsbilanz entsprechend den Vorgaben der Recht-

sprechung des Senates unter Zugrundelegung von Fortführungswerten aufge-

stellt worden (Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008).

Sie berücksichtigt aber nicht, daß die Gemeinschuldnerin in der Form der Vor-

GmbH in der Zeit von ihrer Gründung am 3. Dezember 1991 bis zu ihrer Ein-

tragung am 13. Oktober 1992 bereits geschäftlich tätig gewesen ist. Hat die

Ingangsetzung der Vor-GmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung

in das Handelsregister durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits aus-

nahmsweise zu einer Organisationseinheit geführt, die als Unternehmen anzu-

sehen ist, das über seine einzelnen Vermögenswerte hinaus einen eigenen

Vermögenswert repräsentiert, muß für die Zwecke der Unterbilanzhaftung das

Unternehmen im ganzen bewertet werden (BGHZ 140, 35). Die Revision zeigt

auf, daß die Vor-GmbH bereits 30 Arbeitnehmer beschäftigte und einen Rah-

menvertrag mit der MU. abgeschlossen hatte. Das hätte dem Berufungsgericht

Veranlassung zu der Prüfung der Frage geben müssen, ob die Vor-GmbH be-

reits als selbständiges Unternehmen zu werten war. Soweit das der Fall war,

hätte es auch eine entsprechend angepaßte Bewertung des Unternehmens

vornehmen müssen.

2. a) Bei der rechtlichen Bewertung der Zahlungsvorgänge im Rahmen

der Kapitalerhöhung vom 21. März 1994 geht das Berufungsgericht zwar zu-

treffend davon aus, daß die freie Verfügung der Geschäftsführung über Einla-

gemittel dann nicht ausgeschlossen ist, wenn mit dem Einlagebetrag ein De-

betsaldo zurückgeführt wird, der die Linie eines der Gesellschaft eingeräumten

Rahmenkredites nicht überschreitet. Denn in diesem Falle steht der Gesell-

schaft weiterhin Liquidität in Höhe des gezahlten Einlagebetrages zur Verfü-

gung (BGH, Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400, 1401;

Urt. v. 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89, ZIP 1991, 445; vgl. auch Urt. v.

10. Juni 1996 - II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466, 1467). Die Revision rügt jedoch zu

Recht, daß das Berufungsgericht diese Voraussetzungen rechtsfehlerhaft ver-

neint hat.

b) Es steht zwar unstreitig fest, daß die V.bank E. den Rah-

menkredit bis zum 31. Dezember 1993 befristet hatte. Aus dem übereinstim-

menden Vortrag der Parteien ergibt sich jedoch, daß sie der Gemeinschuldne-

rin die Überziehung des maßgebenden Kontos unter erheblicher Ausweitung

des Kreditvolumens zumindest bis zum 31. Dezember 1995 gestattet hat. Das

Berufungsgericht leitet seine Schlußfolgerung, daß der weiterhin gestatteten

Überziehung lediglich eine Duldung durch die V.bank, nicht aber eine still-

schwei-

gende Vereinbarung zwischen dieser und der Gemeinschuldnerin zugrunde

gelegen habe, vor allem aus dem Inhalt des Schreibens vom 12. Oktober 1993

her.

In diesem Schreiben hat die V.bank den Kreditrahmen auf

600.000,00 DM erhöht und gleichzeitig ausgeführt, daß der diesen Rahmen

übersteigende Sollbetrag des Kontos nach den Angaben der Gemeinschuldne-

rin durch die Gewinnspanne aus zwei Großprojekten

in M. und F.

zurückgeführt werden könne. Dem steht jedoch die zumindest bis zum

31. Dezember 1995 unter Ausweitung des Kreditvolumens gestattete Konto-

überziehung entgegen. Daraus kann eine zwischen der Gemeinschuldnerin

und der V.bank stillschweigend getroffene Vereinbarung über die Verlängerung

- und Erweiterung - des Kreditvolumens dann hergeleitet werden, wenn die

V.bank den aus ihrem Schreiben vom 12. Oktober 1993 ersichtlichen Vor-

behalt nicht aufrechterhalten hat. Ob das der Fall war, hat das Berufungsge-

richt nicht festgestellt. Um zu einer abschließenden Beurteilung dieser Frage

kommen zu können, muß es zu den Umständen, die der über den

31. Dezember 1993 hinaus festgestellten Überziehung des Kontos zugrunde

lie-

gen, noch weitere Feststellungen treffen.

c) Der Beklagte hat unter Beweisantritt ferner vorgetragen, die V.bank

habe der Gemeinschuldnerin mit Rücksicht auf die Erhöhung des Stammkapi-

tals um 600.000,00 DM weitere Kreditzusagen gemacht. Dazu gehöre auch das

am 17. Mai 1994 gewährte Investitionsdarlehen. Das Berufungsgericht hat das

Bestehen eines wirtschaftlichen Zusammenhanges zwischen der Kapitalerhö-

hung und der Gewährung des Investitionsdarlehens als wahr unterstellt. Es

meint jedoch, die Möglichkeit der Inanspruchnahme dieses Darlehens habe die

freie Verfügung über den Einlagebetrag deswegen nicht gewährleistet, weil

Kredittilgung und Krediteinräumung auf unterschiedlichen Konten vorgenom-

men worden seien. Das ist, wie die Revision zutreffend rügt, rechtsfehlerhaft.

Aus dem Vortrag des Beklagten

folgt, daß die V.bank E. das

Investitionsdarlehen von 2 Mio. DM der Gemeinschuldnerin deswegen gewährt

hat, weil mit dem aus der Kapitalerhöhung stammenden Einlagebetrag andere

Darlehensverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin zurückgeführt werden

konnten. Dafür spricht insbesondere auch der Umstand, daß zwischen der

Einlageleistung und der Zusage des Investitionsdarlehens weniger als zwei

Monate gelegen haben. Erweist sich der Vortrag des Beklagten als richtig, ist

davon auszugehen, daß zwischen Einlageleistung und der Darlehensgewäh-

rung ein rechtlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Unter dieser

Voraussetzung wäre die Einlageleistung zur freien Verfügung der Geschäfts-

führung der Gemeinschuldnerin erbracht worden. Zwar hätte die V.bank E.

mit der Einlageleistung eine Darlehensforderung verrechnet. Da die Ge-

schäftsführung jedoch aufgrund der Darlehensgewährung anderweitig Liquidi-

tät in Höhe des Einlagebetrages ausschöpfen konnte, war sie in der Verfügung

über den Einlagebetrag nicht beschränkt. Das Berufungsgericht wird daher

dem Vortrag des Beklagten nachgehen und den dazu angebotenen Beweis

erheben müssen, um auch zu diesem Punkt die weiterhin erforderlichen Fest-

stellungen treffen zu können.

3. Die Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung scheitert

auch nicht daran, daß im Zeitpunkt des Antrages auf Eintragung der Kapitaler-

höhung in das Handelsregister möglicherweise die Voraussetzung der wert-

gleichen Deckung des Einlagebetrages durch damit angeschaffte aktivie-

rungsfähige Güter (vgl. BGHZ 119, 177) nicht mehr vorgelegen hat. Die Kläge-

rin hat dazu ausgeführt, die Einlagebeträge seien zur Tilgung von Gläubiger-

forderungen verwendet worden, die infolge Überschuldung der Gesellschaft

nicht mehr werthaltig gewesen seien. Der Beklagte hingegen behauptet, der

Betrag, der ihm nach Leistung der Einlagen als Liquidität zur Verfügung ge-

standen habe, sei in Anlagegüter investiert worden. Auf die Entscheidung die-

ser Frage kommt es jedoch nicht an.

Allerdings weist die Klägerin zutreffend darauf hin, daß die Geschäfts-

führung einer Kapitalgesellschaft nach dem zitierten Senatsurteil über den

Einlagebetrag aus einer Kapitalerhöhung vor dem Zeitpunkt des Eintragungs-

antrages nur unter dem Vorbehalt wertgleicher Deckung verfügen darf. Die

Mittel müßten so eingesetzt werden, daß der Gesellschaft ein dem aufg e-

wandten Betrag entsprechendes Aktivum zufließe (aaO S. 187). An dieser

Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest. Gegen sie ist zu Recht einge-

wandt worden, der Vorbehalt wertgleicher Deckung komme nur dann in Be-

tracht, wenn Verfügungen über Einlagen, die zwischen dem Kapitalerhöhungs-

beschluß und dem Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handels-

register vorgenommen würden, in ähnlicher Weise das Erfordernis eines be-

sonderen Gläubigerschutzes auslösen würden wie Verfügungen über Einlagen,

die bei der Gründung zwischen der Errichtung der Gesellschaft und dem An-

trag auf ihre Eintragung geleistet werden. Das ist jedoch nicht der Fall, weil bei

der Kapitalerhöhung die Einlage - anders als bei der Gründung - an die bereits

bestehende Gesellschaft geleistet wird und es deswegen besonderer Maß-

nahmen zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Aufbringung des Stamm-

kapitals nicht bedarf (Priester, ZIP 1994, 599, 602; vgl. dazu auch Karsten

Schmidt, AG 1986, 106, 107 ff. und Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477,

482 ff.). Auch der Ansicht, der Erhöhungsbetrag müsse im Zeitpunkt der An-

meldung der Kapitalerhöhung noch durch das Reinvermögen der Gesellschaft

gedeckt sein (so Ihrig, Die endgültig freie Verfügung für die Einlage von Kapi-

talgesellschaften 1991, S. 303 ff., ihm folgend Ulmer, GmbH-Rundschau 1993,

189, 195) vermag der Senat nicht zu folgen. Soweit sie auf die Regelung des

§ 210 Abs. 1 Satz 2 AktG bzw. § 57 i Abs. 1 Satz 2 GmbHG gestützt wird, nach

der die eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln anmeldenden Organ-

mitglieder versichern müssen, daß nach ihrer Kenntnis zwischen dem Stichtag

der eingereichten Bilanz und dem Tag der Anmeldung keine die Erhöhung ver-

hindernden Vermögensminderungen eingetreten sind, liegt dem kein allgemei-

nes, auch für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen maßgebendes Prinzip zu-

grunde. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daß mit dieser Versicherung

lediglich der Zeitraum überbrückt werden soll, der zwischen der das Vorhan-

densein der umzuwandelnden Rücklagen nachweisenden Bilanz und dem An-

meldungszeitpunkt liegt (Priester, ZIP 1994 aaO S. 603). Hüffer (ZGR 1993,

474, 482 f.) ist zwar zuzugestehen, daß sich nach dem Wortlaut des Gesetzes

der Gegenstand der Leistung endgültig in der freien Verfügung der Geschäfts-

führung befinden muß (§ 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, § 188 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.

§ 36 Abs. 2 Satz 1 AktG). Darin mag die Vorstellung des historischen Gesetz-

gebers zum Ausdruck kommen, der die Kapitalerhöhung als (erweiternde) Teil-

neugründung verstanden hat (vgl. Henze, Die treuhänderische und haftungs-

rechtliche Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhöhungen unter besonderer

Berücksichtigung der Banken 1970, S. 155 ff.). Diese Vorstellung ist jedoch

überholt. Die Kapitalerhöhung gehört zwar zu den der Entscheidung durch die

Hauptversammlung vorbehaltenen Grundlagengeschäften; sie führt jedoch

nicht zu einer Veränderung der Kapitalgesellschaft in ihrer Eigenschaft als juri-

stische Person, sondern führt lediglich zu einer Erweiterung des nach der ge-

setzlichen Konzeption dem Schutz der Gläubiger dienenden Haftkapitals. Da

das Vermögen, das der Deckung der erhöhten Kapitalziffer dient, bei der Ka-

pitalerhöhung unmittelbar der Gesellschaft zufließt, gelangt es in den Ent-

scheidungs- und Handlungsbereich des geschäftsführenden Organs. Damit ist

der Vorgang der Mittelaufbringung abgeschlossen. Von diesem Zeitpunkt an ist

das geschäftsführende Organ berechtigt und verpflichtet, im Rahmen seiner

unternehmerischen Entscheidungsfreiheit im Interesse der Gesellschaft über

das eingebrachte Vermögen zu verfügen. Anders ist das lediglich zu beurteilen

in den Fällen verdeckter Sacheinlagen, bei denen die Gesellschaft lediglich

Durchgangsstation einer Leistung des Einlegers an sich selbst ist (vgl. dazu

BGHZ 113, 335) sowie bei der unmittelbaren Leistung an einen Gesellschafts-

gläubiger, bei der jegliche Einwirkungsmöglichkeit des Geschäftsführers aus-

geschlossen wird (BGHZ 119, 177, 188 f.). Bei dieser Sachlage wohnt dem

Wortlaut der angeführten Vorschriften eine überschießende Tendenz inne, die

durch teleologische Reduktion auf den zutreffenden und erforderlichen Rege-

lungsbereich zurückzuführen ist.

Danach ist davon auszugehen, daß bei der Kapitalerhöhung die Lei-

stung der Einlage schon dann zur freien Verfügung der Geschäftsführung er-

bracht worden ist, wenn sie in ihren uneingeschränkten Verfügungsbereich

gelangt ist. Eine zeitliche Grenze für diese Leistung wird lediglich durch das

Erfordernis eines Kapitalerhöhungsbeschlusses gesetzt. Wird sie danach bis

zur Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister zu irgendeinem

Zeitpunkt ordnungsgemäß ohne späteren Rückfluß an den Einleger erbracht,

hat der Einleger seine Leistungspflicht erfüllt, so daß er von der Einlagever-

pflichtung frei wird. Die Versicherung des Geschäftsführers hat dahin zu lauten,

daß der Betrag der Einzahlung zur freien Verfügung der Geschäftsführung für

die Zwecke der Gesellschaft eingezahlt und auch in der Folge nicht an den

Einleger zurückgezahlt worden ist. Nach alledem kann der Beklagte nicht als

verpflichtet angesehen werden, die Einlage nochmals zu leisten.

4. Die Klägerin hat behauptet, die Gesellschafter seien im Umfange der

Einlageleistung von ihren zugunsten der Gemeinschuldnerin übernommenen

Bürgschaftsverpflichtungen befreit worden. Schon aus diesem Grunde sei eine

Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung nicht erbracht worden.

Das ist unrichtig. Trifft der Vortrag der Klägerin zu, kann die Folge lediglich

sein, daß die Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf Wiedereinräumung der

Bürgschaft oder auf Leistung eines entsprechenden Erstattungsbetrages hätte.

Dabei kann die Frage offenbleiben, ob dieser Anspruch nur gegen den Rechts-

vorgänger des Beklagten oder auch gegen diesen besteht.

5. Der Revision des Beklagten war aufgrund dieser Umstände stattzuge-

ben. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es

- gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien - Gele-

genheit erhält, die für eine sachgemäße Entscheidung noch erforderlichen

Feststellungen zu treffen. Dabei hat es erforderlichenfalls auch die weiterge-

henden Rügen der Revision gegen die von der A. GmbH erstellte Vorbela-

stungsbilanz zu prüfen.

Röhricht

Hesselberger

Henze

Kraemer

Münke