BGH Urteil vom 19.03.2002 – X ZR 125/00
X. Zivilsenat
Berichtigt durch Beschluß vom 14. Juni 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Verkündet am: 19. März 2001 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB § 272, §§ 631 ff. a.F., § 813 Abs. 2
Zahlt der zu Abschlagszahlungen verpflichtete Besteller vor Fälligkeit der jewei-
ligen Rate auf die spätere, im Umfang der Zahlungen tatsächlich bestehende
Werklohnschuld, steht ihm ein Anspruch auf Ausgleich der damit verbundenen
angeblichen Nutzungsvorteile gegen den Unternehmer nicht zu.
BGH, Urt. v. 19. März 2002 - X ZR 125/00 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 19. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die
Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 9. Juni 2000 verkündete Urteil des
24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am
Main wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Das klagende Land H. erteilte der Beklagten Ende 1989 den Auftrag zum
Abbruch einer Altölraffinerie in H.. In dem Vertrag waren die Geltung der VOB
Teile B und C in der bei Auftragsvergabe geltenden Fassung sowie die Zahlung
monatlicher Abschlagzahlungen auf die zu erbringenden Leistungen vereinbart.
Die Abbrucharbeiten erstreckten sich über mehrere Jahre, in deren Verlauf die
Beklagte mehrere Abschlagrechnungen erstellte. Auf die erste und zweite Ab-
schlagrechnung leistete das Land nach Rechnungsprüfung gekürzte Abschlag-
zahlungen. Auf die dritte und vierte Abschlagrechnung leistete das Land Zah-
lungen, die die mit den Rechnungen geforderten Abschlagzahlungen überschrit-
ten, weil seine Bediensteten bei der Rechnungsprüfung einzelne Rechnungs-
posten addierten statt subtrahierten. Im März 1992 bemerkte die Beklagte, daß
die Summe der Zahlungen des Landes die nach den Abschlagrechnungen der
Beklagten bis dahin geforderten Abschlagzahlungen überschritten hatte. Sie
teilte dem Land mit, daß auf die nach den Abschlagrechnungen insgesamt zu
leistenden Abschlagzahlungen in Höhe von 1.547.575,08 DM Zahlungen in Hö-
he von insgesamt 2.727.259,05 DM geleistet worden seien, woraus sich eine
Überzahlung von 1.179.683,97 DM errechne. Sie schlug vor, die Überzahlung
mit der inzwischen erteilten fünften Abschlagrechnung zu verrechnen und zahl-
te den durch die Verrechnung nicht abgedeckten Teil der Überzahlungen in Hö-
he von 742.526,27 DM am 20. März 1992 an das Land zurück. Das Land erklär-
te sich damit einverstanden, errechnete
jedoch eine Überzahlung von
1.356.274,53 DM, so daß sich nach der Rückzahlung ein offener Betrag in Hö-
he von 613.748,26 DM ergebe, der durch die Verrechnung mit der fünften Teil-
rechnung voraussichtlich nicht vollständig abgedeckt werde, und forderte die
Erstattung eines weiteren Teilbetrages von 175.000,-- DM.
Im Dezember 1992 erstellte die Beklagte unter Verrechnung mit den ihr
verbliebenen Abschlagzahlungen die Schlußrechnung und forderte den danach
offenen restlichen Werklohn ein. Da dessen Höhe streitig war, nahm die Be-
klagte das Land vor dem Landgericht Darmstadt im Verfahren 2 O 692/94 auf
Zahlung in Anspruch. Das Landgericht Darmstadt kam zu dem Ergebnis, daß
die Beklagte einen restlichen Werklohn in Höhe von 53.755,05 DM zu bean-
spruchen habe, der jedoch durch die vom Land erklärte Aufrechnung mit An-
sprüchen auf Herausgabe von Nutzungen, die die Beklagte aus den Überzah-
lungen auf die Abschlagrechnungen gezogen habe, erloschen sei. Das in die-
sem Verfahren ergangene Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 23. August
1995 ist rechtskräftig.
Mit der Klage begehrt das Land von der Beklagten den Ersatz von Nut-
zungsvorteilen nach Bereicherungsrecht. Es hat die Auffassung vertreten, die
Beklagte habe infolge von Überzahlungen auf die dritte und vierte Abschlag-
rechnung in der Zeit zwischen den überhöhten Abschlagzahlungen und der Er-
stattung der 742.526,27 DM sowie der Verrechnung mit den Forderungen aus
weiteren Abschlagrechnungen einen Zinsgewinn von insgesamt 107.990,10 DM
erzielt. Es sei davon auszugehen, daß die Beklagte die Überzahlungen zu ei-
nem Zinssatz von mindestens 7 % angelegt habe. Von diesem Zinsgewinn sei
lediglich ein Teilbetrag von 53.755,05 DM durch Aufrechnung gegenüber der
restlichen Werklohnforderung der Beklagten erloschen, so daß eine Restforde-
rung auf Herausgabe der Nutzungen in Höhe von 54.235,05 DM verbleibe. Die-
se habe die Beklagte mit 5,3 % zu verzinsen, weil das klagende Land Bankkre-
dit in Anspruch nehme, der mit 5,3 % zu verzinsen sei. Die Beklagte ist dem
Klagebegehren auf Zahlung dieser Beträge dem Grunde wie der Höhe nach
entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 4.797,61 DM nebst
4 % Zinsen seit dem 31. Oktober 1997 verurteilt und die Klage im übrigen ab-
gewiesen. Gegen dieses Urteil haben das Land Berufung und die Beklagte An-
schlußberufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Landes
zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage insge-
samt abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt das Land das Klage-
begehren weiter. Die Beklagte tritt der Revision entgegen.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat die ausschließlich auf den Ersatz von Nut-
gerichtete Klage für unbegründet gehalten. Es hat den von den Parteien ge-
schlossenen Vertrag als Werkvertrag gewertet und ausgeführt, es stehe außer
Zweifel, daß die Beklagte "etwas" erhalten habe und zwar "durch Leistung" des
Landes. Ohne rechtlichen Grund habe die Beklagte das an sie ausgezahlte
Geld aber nur insoweit erlangt, als die eingegangenen Beträge den Gesamtbe-
trag ihrer letztlich begründeten Werklohnforderung überstiegen hätten. Die Nut-
zungsvorteile, die der Beklagten aus diesem überschießenden Betrag zugeflos-
sen seien oder hätten zufließen können, seien aber mit der im Vorprozeß er-
folgreich geltend gemachten Aufrechnung ausgeglichen worden. Zwar habe der
Beklagten
zeitweise ein den endgültigen Vergütungsanspruch
von
2.038.436,29 DM übersteigender Betrag von 688.822,76 DM zur Verfügung
gestanden. Dieses "fiktive Bereicherungskonto" sei aber durch die Zahlung der
Beklagten in Höhe von 742.526,27 DM vollständig zurückgeführt worden, die
Zinsvorteile, die die Beklagte aus dem überschießenden Betrag bis dahin er-
langt habe oder hätte erlangen können, seien durch die im Vorprozeß erklärte
Aufrechnung ausgeglichen. Die mit der Klage begehrte Verzinsung des Kapi-
tals, das das Land der Beklagten über den Gesamtbetrag der letztlich begrün-
deten Werklohnforderung hinaus zeitweilig zur Verfügung gestellt habe, könne
das Land nicht beanspruchen, weil der Vergütungsanspruch des Unternehmers
eine betagte Verbindlichkeit sei, so daß die Beklagte durch die nur vorzeitig er-
folgten Zahlungen nicht ungerechtfertigt bereichert sei. § 813 BGB schließe die
Erstattung von Zwischenzinsen aus.
II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Er-
gebnis stand.
1. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen
Vertrag rechtsfehlerfrei als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB in der bis
zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung gewertet. Das läßt einen Rechts-
fehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.
2. Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, daß es sich bei
dem Vergütungsanspruch des Unternehmens aus dem Werkvertrag nach der
gesetzlichen Regelung um eine betagte Forderung handelt. Auch das läßt einen
Rechtsfehler nicht erkennen, die dagegen erhobenen Rügen der Revision sind
unbegründet.
a) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht stütze seine An-
sicht zu Unrecht auf § 641 BGB, da sich diese Bestimmung nicht auf die Rege-
lung der Fälligkeit der Vergütung des Werkunternehmers beschränke; der
Werkunternehmer könne die Vergütung erst verlangen, wenn er das Werk her-
gestellt habe, so daß das Bestehen des Werklohnanspruchs ungewiß und bis
zur Herstellung des Werks offen sei, ob der Unternehmer überhaupt Zahlung
seiner Vergütung verlangen könne. Das gelte im Streitfall auch hinsichtlich der
Höhe des Vergütungsanspruchs, weil der erteilte Auftrag zum überwiegenden
Teil nach Einheitspreisen abzurechnen gewesen sei.
b) Mit diesem Vorbringen zeigt die Revision einen Rechtsfehler nicht auf.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, daß der Besteller eines
Werks bereits durch den Abschluß des Werkvertrages zur Zahlung der verein-
barten Vergütung an den Unternehmer verpflichtet wird (§ 631 Abs. 1 BGB), die
Entrichtung der Vergütung an den Unternehmer bei Fehlen abweichender Ver-
einbarungen der Vertragsparteien aber erst bei der Abnahme des vertragsge-
mäß hergestellten Werks zu erfolgen hat (§ 640 Abs. 1, § 641 Abs. 1 Satz 1
BGB), sofern das Werk nicht in Teilen abzunehmen ist (§ 641 Abs. 1 Satz 2
BGB). Diese Regelung bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Werkunter-
nehmers zwar mit dem Abschluß des Werkvertrages entsteht, grundsätzlich
aber erst mit der Abnahme des Werks fällig wird (BGHZ 89, 189, 192; Sen.Urt.
v. 20.10.1992 - X ZR 95/90, NJW 1993, 1128, 1130; Palandt/Sprau, BGB
61. Aufl., § 632 BGB Rdn. 1). Fehlt es an der Fertigstellung und Abnahme des
Werks, ist der Vergütungsanspruch des Unternehmers daher nicht schlechthin
unbegründet, sondern mangels Fälligkeit des durch den Werkvertrag begründe-
ten Anspruchs lediglich zur Zeit unbegründet (BGHZ 127, 254, 260). Eine ande-
re rechtliche Beurteilung ist entgegen der Auffassung der Revision auch dann
nicht geboten, wenn die Parteien des Werkvertrages die Berechnung der Ver-
gütung nach Einheitspreisen vereinbart haben. Denn eine solche Abrede betrifft
lediglich die Art der Berechnung der Höhe des mit Abschluß des Werkvertrages
entstandenen Vergütungsanspruchs des Werkunternehmers.
Der Werkunternehmer ist daher nach dem Gesetz grundsätzlich vorleis-
tungspflichtig (BGHZ 61, 42, 45; Sen. Urt. v. 20.10.1992 - X ZR 95/90,
NJW 1993, 1128, 1130). Daraus folgt, daß bei Fehlen abweichender Vereinba-
rungen ein Besteller, der den Werklohn vor der Abnahme des hergestellten
Werks entrichtet, auf eine Schuld vor deren Fälligkeit im Sinne der §§ 272, 813
Abs. 2 BGB leistet. Die Rechtsprechung sieht in dem Anspruch auf Zahlung der
Vergütung für das vertraglich geschuldete Werk demzufolge eine betagte, nicht
dagegen - wie die Revision meint - eine durch die Fertigstellung des Werks auf-
schiebend bedingte Verbindlichkeit (BGHZ 89, 189, 192).
3. Das Berufungsgericht ist schließlich davon ausgegangen, daß eine
Überzahlung nur in Höhe des Betrages vorgelegen habe, der die letztlich be-
gründete Werklohnforderung übersteigt. Auch das läßt entgegen den Angriffen
der Revision im Ergebnis einen Rechtsfehler nicht erkennen.
a) Die Revision weist zwar in anderem Zusammenhang im Ausgangs-
punkt zu Recht darauf hin, das Berufungsurteil erwähne § 16 Nr. 1 VOB/B in
der Fassung der bei Abschluß des Werkvertrages geltenden Fassung nicht,
obwohl die Parteien die VOB/B in den Werkvertrag einbezogen und in Nr. 2.8
des Vertrages Abschlagzahlungen vereinbart hätten. In der Sache hat das Be-
rufungsgericht § 16 Nr. 1 VOB/B aber durchaus beachtet. Denn es ist bei seiner
Entscheidung ausdrücklich davon ausgegangen, daß die vom Land geleisteten
Vorauszahlungen dem Ausgleich der letztlich begründeten Werklohnforderung
der Beklagten gedient hätten und eine Überzahlung der Werklohnforderung da-
her nur in der Höhe in Betracht komme, in der die Vorauszahlungen den letzt-
lich begründeten Werklohnanspruch überstiegen hätten.
Abschlagzahlungen nach § 16 Nr. 1 VOB/B sind Anzahlungen in bezug
auf den Vergütungsanspruch für das Gesamtwerk, der erst durch die vom Auf-
traggeber geprüfte und anerkannte Schlußrechnung (§§ 14 Nr. 3, 16 Nr. 3
Abs. 1 VOB/B) endgültig wird. Die Vereinbarung von Abschlagzahlungen ändert
daher auch nichts an dem Umstand, daß der Unternehmer vorleistungspflichtig
ist (Locher in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 14. Aufl., § 16 VOB/B
Rdn. 43). Deshalb sind zu hohe oder zu geringe Abschlagzahlungen im Rah-
men der Schlußrechnung auszugleichen, so daß der Werkunternehmer nach
Erstellung der Schlußrechnung eine Überzahlung einzelner Teilleistungen nicht
zurückgewähren muß, soweit er andere noch nicht oder nur unzureichend ver-
gütete Leistungen erbracht hat, auf die der durch Gegenleistungen nicht ge-
deckte Teil der Abschlagzahlungen im Rahmen der Schlußrechnung zu ver-
rechnen ist. Nur soweit die Summe der Voraus- und Abschlagzahlungen die
dem Werkunternehmer zustehende Gesamtvergütung übersteigt, ist dieser zur
Rückzahlung verpflichtet (BGH Urt. v. 21.1.1986 - IX ZR 46/85, BauR 1986,
361, 366).
An dieser Rechtslage ändert sich nichts, wenn der Besteller - etwa infol-
ge von sachlichen oder rechnerischen Fehlern bei der Prüfung von ordnungs-
gemäß erstellten Abschlagrechnungen - einzelne Abschlagrechnungen über-
zahlt. Denn Abschlagzahlungen sind ohne Rücksicht darauf, womit in den Ab-
schlagrechnungen die betreffenden Abschlagforderungen begründet worden
sind, als Rechnungsposten in die Schlußrechnung einzustellen um sicherzustel-
len, daß die Abschlagzahlungen lediglich vorläufige Zahlungen auf vorläufige
Berechnungen des vertraglich geschuldeten Werklohns bleiben, zumal die Prüf-
fähigkeit von Anschlagrechnungen geringeren Anforderungen unterliegt als die
Prüffähigkeit von Schlußrechnungen (BGH Urt. v. 9.1.1997 - VII ZR 69/96, NJW
1997, 1444). Auch eine auf sachlichen oder rechnerischen Fehlern bei der Er-
stellung der Abschlagrechnung oder ihrer Prüfung beruhende Abschlagzahlung
ist daher eine vorläufige Zahlung auf die erst mit der Schlußrechnung entgültig
festzustellende und mit der Abnahme und Schlußrechnung fällig werdende
Werklohnforderung des Unternehmers.
b) Soweit das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, durch die auf die
dritte und vierte Abschlagrechnung vom Land geleisteten Zahlungen sei ein
"fiktives Bereicherungskonto" entstanden, das durch die Rückzahlung der Be-
klagten ausgeglichen worden sei, sind diese Ausführungen zwar nicht beden-
kenfrei, im Ergebnis revisionsrechtlich aber nicht zu beanstanden.
Bei dem Anspruch auf Abrechnung und auf Rückzahlung zu hoher Ab-
schlag- und/oder Vorauszahlungen handelt es sich nicht um einen Anspruch
aus ungerechtfertigter Bereicherung, wie das Berufungsgericht gemeint zu ha-
ben scheint, sondern um einen vertraglichen Anspruch, der aus der Abrede
über die Leistung von Abschlag- und/oder Vorauszahlungen folgt (BGHZ 140,
365, 375; Sen. Urt. v. 20.10.1992 - X ZR 95/90, NJW 1993, 1128, 1130; Locher
in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 14. Aufl., § 16 VOB/B Rdn. 131; Hei-
ermann/Riedel/Rusam, VOB 9. Aufl., § 16 VOB/B Rdn. 47 jeweils m.w.N.). Ab-
schlagzahlungen, sei es nach § 16 Nr. 1 VOB/B, sei es aufgrund besonderer
Abreden in Werkverträgen, für die nur die Regelungen des BGB gelten, erfol-
gen mithin nicht ohne Rechtsgrund, sondern haben ihre Grundlage in dem mit
Vertragsschluß entstandenen Werklohnanspruch in Verbindung mit der vertrag-
lichen Abrede über Abschlag- und Vorauszahlungen (Sen. Urt. v. 20.10.1992
- X ZR 95/90, NJW 1993, 1128, 1130; BGH Urt. v. 24.1.2002 - VII ZR 196/00,
Umdr. S. 7). Da Abschlagzahlungen nur den Charakter vorläufiger Zahlungen
auf den sich mit der Schlußrechnung unter Abrechnung mit den Abschlagzah-
lungen ergebenden endgültigen Vergütungsanspruch des Unternehmers haben,
kann der Besteller zwar bereits gezahlte Abschläge mit späteren verrechnen,
wenn sich wie im Streitfall aufgrund einer Zwischenabrechnung des Unterneh-
mers ergibt, daß die geleisteten Abschläge nicht fällig waren oder wenn sich
herausstellt, daß dem Besteller aufgrund von Mängeln ein Zurückbehaltungs-
recht zusteht. Von dieser Möglichkeit haben die Parteien Gebrauch gemacht,
indem die Beklagte den sich aus ihrer Zwischenabrechnung ergebenden Betrag
an das Land erstattet hat und die restliche Überzahlung mit Zustimmung des
Landes auf die fünfte Abschlagzahlung verrechnet wurde. Ein Bereicherungs-
ausgleich findet aber nicht statt, da ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung
von Abschlagzahlungen erst mit der durch die Schlußrechnung vorzunehmen-
den endgültigen Abrechnung besteht.
Die Klage ist demzufolge zu Recht abgewiesen worden, weil die Beklag-
te die überhöhten Abschlagzahlungen nicht ohne Rechtsgrund erhalten hat,
soweit ihr diese Beträge nach der Fertigstellung des Werks und dessen Ab-
nahme zustanden. Die darüber hinausgehenden Zahlungen hat sie vertrags-
gemäß und noch vor der Erstellung der Schlußrechnung abgerechnet und aus-
geglichen, so daß Ansprüche aus § 818 Abs. 2 BGB vom Berufungsgericht im
Ergebnis zu Recht für unbegründet erachtet worden sind. Damit fehlt auch die
bereicherungsrechtliche Grundlage für Ansprüche auf Nutzungsherausgabe.
Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuwei-
sen.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf
BUNDESGERICHTSHOF
Geschäftsstelle des X. Senats
Schreibfehlerberichtigung
in Sachen
Der Verkündungsvermerk des auf die mündliche Verhandlung vom
19. März 2002 ergangenen Urteils wird wegen offenbarer Unrichtig-
keit dahingehend berichtigt, daß das Urteil am
19. März 2002
verkündet wurde (§ 319 Abs. 1 ZPO).
Karlsruhe, 14. Juni 2002
Wermes, Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle