BGH Beschluss vom 03.04.2002 – 3 StR 85/02

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 85/02

BESCHLUSS

vom

3. April 2002

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-

deführers und des Generalbundesanwalts am 3. April 2002 gemäß § 349

Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Oldenburg vom 15. November 2001 mit den Feststellungen

aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 12. April 2000

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen, davon

in einem Fall in nicht geringer Menge, sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Freispre-

chung im übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, die

Einziehung von Rauschgift angeordnet sowie einen Betrag von 4.540 DM für

verfallen erklärt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Bundesgerichts-

hof durch Beschluß vom 18. Oktober 2000 dieses Urteil im Ausspruch über den

Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der für verfal-

len erklärte Betrag die Summe von 540 DM übersteigt, die Sache an eine an-

dere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen und die weitergehende

Revision verworfen (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82). Der Aufhebung der Verfall-

sanordnung in Höhe von 4.000 DM lag zu Grunde, daß in einem Fall, in dem

der Angeklagte zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte 500 Gramm

Haschisch in der von ihm betriebenen Gaststätte gelagert hatte, die Ausfüh-

rungen in dem Urteil hatten besorgen lassen, das Landgericht gehe davon aus,

es könne nicht nur ein durch die Straftat tatsächlich erlangter, sondern auch

ein erzielbarer Vermögenszuwachs für verfallen erklärt werden. Mit Urteil vom

15. November 2001 hat das Landgericht den Verfall eines Geldbetrages von

2.540 DM (einschließlich des rechtskräftig für verfallen erklärten Betrages von

540 DM) als Wertersatz angeordnet. Das gegen dieses Urteil eingelegte, auf

die Sachrüge gestützte Rechtsmittel des Angeklagten hat Erfolg.

Das Landgericht hat lediglich den Verkehrswert des nicht mehr im Besitz

des Angeklagten befindlichen Haschisch gemäß § 73 b StGB auf 2.000 DM

geschätzt. Feststellungen dazu, daß dieser Betrag dem Vermögen des Ange-

klagten durch das Handeltreiben mit den Betäubungsmitteln tatsächlich zuge-

flossen ist, hat es nicht getroffen. Damit ist die Voraussetzung für die Anord-

nung des Verfalls von Wertersatz, daß der Täter für die Tat oder aus ihr etwas

erlangt hat (Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 6, 11, § 73 a

Rdn. 1; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 73 Rdn. 3, § 73 a Rdn. 1), nicht festge-

stellt. Dies ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen des Urteils vom

12. April 2000. Zum einen hat der Senat die Verfallsanordnung mit den zuge-

hörigen Feststellungen aufgehoben. Zum anderen ist in diesem Urteil lediglich

ausgeführt, daß das Haschischpaket zunächst auf ungeklärte Art verschwand,

der Angeklagte drei Personen des Diebstahls verdächtigte, sich die Angele-

genheit schließlich auf nicht festgestellte Weise aufklärte und das Rauschgift in

den Handel gelangte. Die aus der Tat erlangten Betäubungsmittel selbst unter-

liegen als Beziehungsgegenstände nur der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG,

nicht aber dem Verfall (BGH, Beschl. vom 16. November 2001 - 3 StR 371/01;

Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 27). Damit scheidet insoweit aber auch die

ersatzweise Anordnung des Wertersatzverfalls nach § 73 a StGB aus, die nur

anstelle des Verfalls in Betracht kommt (vgl. BGH aaO).

Tolksdorf Rissing-van Saan Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach ist infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert.

Tolksdorf

Pfister von Lienen