BGH Urteil vom 10.04.2002 – 5 StR 485/01

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung: ja

StGB §§ 130 Abs. 3, 5; 86 Abs. 3

Wer als Strafverteidiger in einem Verfahren wegen Volks- verhetzung in einem Beweisantrag den unter der Herrschaft des Nationalsozialismus an den Juden begangenen Völkermord leugnet, macht sich damit grundsätzlich seinerseits nach § 130 Abs. 3 StGB strafbar. Eine derartige Erklärung ist regelmäßig als verteidigungsfremdes Verhalten zu bewerten, für das die Tatbestandsausschlußklausel des § 86 Abs. 3 StGB (i.V.m. § 130 Abs. 5 StGB) nicht gilt. (Im Anschluß an BGHSt 46, 36)

BGH, Urt. v. 10. April 2002 – 5 StR 485/01 LG Hamburg –

5 StR 485/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 10. April 2002 in der Strafsache gegen

wegen Volksverhetzung u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

10. April 2002, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Häger,

Richter Basdorf,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Raum

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin N ,

Justizangestellte R

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Hamburg vom 13. November 2000 mit den

Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an eine andere Straf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Volksverhet-

zung in Tateinheit mit Beleidigung und mit Verunglimpfung des Andenkens

Verstorbener aus Rechtsgründen freigesprochen. Die vom Generalbun-

desanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge

Erfolg.

I.

Der Angeklagte, ein Rechtsanwalt, war als Strafverteidiger in der Be-

rufungsinstanz vor dem Landgericht Hamburg tätig. Sein Mandant, für den er

die Berufung führte, war vom Amtsgericht wegen Volksverhetzung in Tatein-

heit mit Verleumdung und mit Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener

zu sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Ihm wurde die Veröffent-

lichung eines Artikels in einer rechtsradikalen Druckschrift zur Last gelegt, in

welchem die Massenvernichtung von Juden unter der nationalsozialistischen

Gewaltherrschaft geleugnet wurde.

1. In der öffentlichen Berufungshauptverhandlung stellte der Ange-

klagte in seinem Schlußvortrag als Verteidiger drei Hilfsbeweisanträge, de-

ren Beweisbehauptungen dahin gingen, in den Konzentrationslagern Au-

schwitz und Auschwitz-Birkenau seien keine Menschen durch Giftgas getö-

tet worden; die Lager seien keine Vernichtungslager gewesen.

Zum Beweis beantragte der Angeklagte zunächst die Vernehmung

eines Sachverständigen, der bekunden sollte, daß nach physikalisch-

chemischen Erkenntnissen und Rückschlüssen – zum einen das Fehlen von

Zyanid-Rückständen am Mauerwerk der als Gaskammern anerkannten La-

gergebäude betreffend, zum anderen die Wirkung des Giftgases Zyklon B –

eine Massenvernichtung von Juden in Auschwitz nicht stattgefunden haben

könne. Als Sachverständigen benannte der Angeklagte den Chemiker G

Ru ; dieser war, wie der Angeklagte wußte, im Zusammenhang mit

der Vorlage eines entsprechenden Gutachtens rechtskräftig wegen Volks-

verhetzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten ver-

urteilt worden (Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23. Juni 1995

– 17 KLs 83/94; rechtskräftig durch Revisionsverwerfungsbeschluß des

Bundesgerichtshofs vom 7. März 1996 – 1 StR 18/96).

Ferner beantragte der Angeklagte die Inaugenscheinnahme alliierter

Luftaufnahmen und Urkundenverlesungen. Mit den Urkunden wollte er ins-

besondere belegen, daß die genannten Konzentrationslager nur “Arbeitsla-

ger” gewesen seien, in denen es nicht zur planmäßigen Massenvernichtung

von Menschen gekommen sei.

2. Das Landgericht ist der Auffassung, der Angeklagte habe mit der

Stellung dieses Antrags den Tatbestand der Volksverhetzung in der Variante

des Leugnens der Massenvernichtung der Juden während der NS-

Herrschaft erfüllt. Da der Angeklagte den Antrag aber zum Zwecke wirksa-

mer Verteidigung seines Mandanten gestellt habe, scheide eine Strafbarkeit

wegen Volksverhetzung auch in der abgeurteilten Tatbestandsvariante ge-

mäß § 130 Abs. 5 i.V.m. § 86 Abs. 3 StGB aus; hinsichtlich einer Strafbarkeit

nach §§ 185, 189 StGB sei die Tat wegen Wahrnehmung berechtigter Inter-

essen gerechtfertigt (§ 193 StGB).

II.

Der Freispruch des Angeklagten hält sachlichrechtlicher Prüfung

nicht stand.

1. Im Ausgangspunkt hat das Landgericht die Erfüllung der ange-

klagten tateinheitlich verwirklichten Straftatbestände allerdings zutreffend

bejaht, insbesondere die des Vergehens der Volksverhetzung in der spezi-

ellen Begehungsweise des § 130 Abs. 3 StGB.

a) Dieser mit dem Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Okto-

ber 1994 (BGBl I 3186) eingeführte Tatbestand ist für Fallgestaltungen der

vorliegenden Art von zentraler Bedeutung (vgl. von Bubnoff in LK 11. Aufl.

§ 130 Rdn. 46, 51; König/Seitz NStZ 1995, 1, 3). Darin wird der (insbeson-

dere) an den Juden begangene Völkermord unter der nationalsozialistischen

Herrschaft, der historisch eindeutig belegt und damit offenkundig ist (st.

Rspr.; vgl. nur BVerfGE 90, 241, 249; BGHZ 75, 160; BGHSt 40, 97, 99; 46,

36, 46 f.; 46, 212, 216; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Offenkundigkeit 1;

BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 32), tatbestandlich vorausgesetzt.

Vor dem Hintergrund einer hiernach bestehenden besonderen historischen

Verantwortung Deutschlands sollen mit der Norm ausschließlich bestimmte

Negativäußerungen erfaßt werden (vgl. dazu von Bubnoff aaO Rdn. 45).

Das zur Störung des öffentlichen Friedens geeignete öffentliche Billigen,

Leugnen oder Verharmlosen einer dieser Völkermordhandlungen ist unter

Strafe gestellt; dadurch soll rechtsextremistische Propaganda, die zur Ver-

giftung des politischen Klimas geeignet ist, verfolgt und verhindert werden

(vgl. BGHSt 46, 36, 40; ferner BGHSt 46, 212, 218; von Bubnoff aaO

Rdn. 43). Eine entsprechende Friedensgefährdung haftet derartigen in die

Öffentlichkeit gebrachten Äußerungen regelmäßig an. Sie tangieren nicht

nur Würde und Ansehen der Überlebenden sowie insbesondere der Ermor-

deten und ihrer Angehörigen in einem für das ganze Gemeinwesen uner-

träglichen Maße. Sie stellen auch sonst eine Gefährdung für ein friedliches

Zusammenleben dar. Als Reaktion auf jenes nach Begehensweise, Motivati-

on und Ausmaß alle historischen Dimensionen sprengende Verbrechensge-

schehen aus der jüngeren deutschen Geschichte erscheinen allein Einsicht

und der unbedingte Wille angemessen, jegliche Gefahr eines Wiederauf-

keimens seiner Ursachen zu bannen. Jede – zumal öffentliche – Kundgabe

einer Einstellung, die im diametralen Gegensatz hierzu steht, kann weithin

nicht nur berechtigte Empörung auslösen, sondern auch verständliche Angst

vor gefährlicher Ausbreitung solcher Uneinsichtigkeit, die zudem eine nach-

haltige Beschädigung eines nur mühsam wiederherstellbaren internationalen

Ansehens zur Folge haben könnte.

b) Zwischen den einzelnen Handlungsvarianten der Strafnorm be-

steht ein gewisses Gefälle (vgl. BGH NJW 2000, 2217, 2220, insoweit in

BGHSt 46, 36 nicht abgedruckt; dazu Stegbauer JR 2001, 37, 38). Dabei

fehlt es an einer klaren Trennschärfe zwischen den Varianten des Billigens

und des “qualitativen" Verharmlosens einerseits, des (etwa nur partiellen)

Leugnens und des “quantitativen” Verharmlosens andererseits (dazu BGHSt

46, 36, 41 f.; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 130 Rdn. 19,

21).

Hier hat der Tatrichter rechtsfehlerfrei in der Äußerung, mit der eine

Massenvernichtung in den für den Holocaust besonders kennzeichnenden

Konzentrationslagern Auschwitz und Auschwitz-Birkenau abgestritten wurde

(vgl. zu dem die Vorschrift des § 130 Abs. 3 StGB schlagwortartig kenn-

zeichnenden,

indes problematischen Begriff

“Auschwitzlüge” Trönd-

le/Fischer, StGB 50. Aufl. § 130 Rdn. 20), die Handlungsmodalität des

Leugnens als erfüllt angesehen. Jedenfalls bei einer Äußerung, die nicht –

was tatbestandlich ausreichen würde – nur eine begrenzte Völkermord-

handlung, sondern den gesamten Holocaust oder, wie hier, ein ihn kenn-

zeichnendes Teilgeschehen betrifft, kann es für den Vorsatz des Angeklag-

ten

nicht

auf

die

– vom Tatrichter berechtigterweise unvertieft gelassene – Frage ankommen,

ob ihm etwa abzunehmen wäre, daß er die historisch unzweifelhafte Tatsa-

che des Vernichtungsgeschehens in Auschwitz in revisionistischer Verblen-

dung negiert. Der Gesetzgeber wollte mit der Strafnorm des § 130 Abs. 3

StGB gerade auch Unbelehrbaren begegnen (Stegbauer NStZ 2000, 281,

286 m. N.). Danach ist als vorsätzliches Leugnen im Sinne dieses Tatbe-

standes das bewußte Abstreiten des bekanntermaßen historisch anerkan n-

ten Holocaust ausreichend. Eine “bewußte Lüge” wird nicht verlangt (so

auch Rudolphi in SK § 130 Rdn. 23; vgl. zur Vorsatzproblematik auch

Lenckner aaO Rdn. 20 m. w. N.). Deren Fehlen ist selbst für die Strafzumes-

sung ohne Bedeutung (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 32).

Die tatbestandlichen Voraussetzungen öffentlicher Äußerung in ei-

ner zur Störung des öffentlichen Friedens genannten Weise hat der

Tatrichter angesichts der Antragstellung in einer öffentlichen Hauptver-

handlung wegen Volksverhetzung, die zudem tatsächlich auch von Öffent-

lichkeit und Presse beobachtet wurde (UA S. 27), rechtsfehlerfrei als erfüllt

angesehen. Eine weitergehende Verbreitungsgefahr, wie sie in dem vom

1. Strafsenat entschiedenen Fall der Volksverhetzung im Rahmen einer

Strafverteidigung festgestellt war (vgl. BGHSt 46, 36, 39, 42 f.), ist insoweit

nicht gefordert.

2. Sachlichrechtlich zu beanstanden sind die Erwägungen, mit de-

nen das Landgericht dem Angeklagten einen Tatbestandsausschluß nach

§ 130 Abs. 5, § 86 Abs. 3 StGB zugebilligt hat.

a) Allerdings gilt nach diesen Vorschriften eine Äußerung, die sonst

die Voraussetzungen des § 130 Abs. 3 StGB erfüllt, dann nicht als tatbe-

standlich, wenn sie der Strafverteidigung dient; diese steht den in § 86

Abs. 3 StGB ausdrücklich benannten Zwecken (u.a. Wissenschaft, For-

schung, [zeit]geschichtliche Berichterstattung) gleich (BGHSt 46, 36, 43).

Bei der Bestimmung der Reichweite dieser Norm gebietet die Achtung der

rechtsstaatlich geforderten Gewährleistung einer effektiven Strafverteidigung

– auch im Blick auf Art. 12 GG – erhebliche Zurückhaltung bei gerichtlicher

Inhaltskontrolle von Verteidigerhandeln; dies muß auch für die Abgrenzung

von erlaubtem und unerlaubtem Verteidigerverhalten gelten (vgl. BGHSt 46,

36, 43 ff. mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen). Im Rahmen einer

solchen vom Tatrichter (ersichtlich im Anschluß an BGH aaO S. 46) als

“Gradwanderung” bezeichneten Abgrenzung sind daher auch der Verwer-

tung des Indizes der objektiven Aussichtslosigkeit einer Prozeßhandlung,

deren Strafbarkeit oder Rechtfertigung durch Verfolgung erlaubter Verteidi-

gungsziele in Frage steht, gewisse Grenzen gesetzt (vgl. nur – insoweit

überaus weitgehend – BGHSt 31, 16, 20 ff.).

Der Tatbestandsausschluß kommt indes nicht zum Tragen, wenn die

Prozeßerklärung des Verteidigers ohne jeden Bezug zur Verteidigung ist

oder sich als verteidigungsfremdes Verhalten erweist, das sich nur den äu-

ßeren Anschein der Verteidigung gibt, tatsächlich aber nach den Maßstäben

des Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcher

beizutragen vermag (BGHSt 46, 36, 45 m. w. N.). Verteidigungsfremdes

Verhalten in diesem Sinne ist nicht nur gegeben bei ausschließlich von poli-

tisch-demonstrativem Charakter geprägten Äußerungen mit beschimpfenden

Formulierungen (dazu BGH aaO S. 45 f.). Liegt, wie hier, die gewichtigere

Tatbestandsvariante des Leugnens vor, zudem bezogen auf den gesamten

Holocaust oder ein ihn kennzeichnendes Teilgeschehen, drängt sich die An-

nahme verteidigungsfremden Verhaltens bei jeglichen Äußerungen, auch im

Rahmen von Beweisanträgen, auf, da sie regelmäßig zur Sachaufklärung

oder rechtlichen Beurteilung im konkreten Verfahren unter keinem denkba-

ren Gesichtspunkt etwas beizutragen vermögen. Hierfür gilt der Tatbe-

standsausschluß nach § 130 Abs. 5, § 86 Abs. 3 StGB grundsätzlich nicht.

b) Dem äußeren Anschein nach handelte es sich bei der Hilfsbe-

weisantragstellung des Angeklagten um Verteidigerhandeln. An diesen äu-

ßeren Anschein hat das Landgericht – entsprechend der Auffassung des

1. Strafsenats für einen Fall des Verharmlosens des Holocaust (BGH aaO) –

auch für die hier vorliegende gewichtigere Handlungsvariante des Leugnens

den Grundsatz des Tatbestandsausschlusses geknüpft. Es hat diesen

Grundsatz auch durchgreifen lassen, vornehmlich unter Berufung auf die

sachliche Gestaltung des Beweisantrags, der sich hierdurch von dem im Er-

gebnis abweichend beurteilten Fall des 1. Strafsenats abhob, der einen de-

monstrativ und polemisch gefaßten Beweisantrag zum Gegenstand hatte

(BGH aaO S. 38 f., 47).

Die vorliegenden Beweisanträge, die auf eine Beweiserhebung dar-

über zielten, daß in den Konzentrationslagern Auschwitz und Auschwitz-

Birkenau keine Massenvernichtung von Juden in Gaskammern stattgefun-

den hätte, waren indes sachlich gänzlich aussichtslos. Derartige Anträge

sind in jeglichem Strafverfahren wegen Offenkundigkeit (des geschichtlich

unbezweifelbaren Gegenteils) als überflüssig gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2

StPO abzulehnen (BGHSt 40, 97, 99; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Of-

fenkundigkeit 1; jeweils m. w. N.; st. Rspr.). Für den möglichen Ausnahmefall

einer Berufung auf präsente Beweismittel (§ 245 Abs. 2 Satz 3 StPO) ist –

ungeachtet des Zitats der Norm in den Anträgen – nichts ersichtlich. Ein et-

waiger Grenzfall für die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Offenkun-

digkeit des Gegenteils der Beweistatsache, den der Angeklagte in seiner

Antragsbegründung (unter Berufung auf Alsberg/Nüse/Meyer, Der Be-

weisantrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 567 ff.) darzutun bemüht war, lag

schon angesichts der ersichtlich mangelnden Eignung des benannten

rechtskräftig einschlägig bestraften Sachverständigen (vgl. BGHR StPO § 74

Abs. 1 Satz 1 Befangenheit 4) gänzlich fern. Die Anknüpfungstatsachen und

Erwägungen, welche die Aussichtslosigkeit der in Frage stehenden Be-

weisanträge kennzeichneten, lagen für den Angeklagten als erfahrenen

Strafverteidiger in diesem Bereich auf der Hand (vgl. BGHSt 46, 36, 46).

Bei der schon danach bestehenden gänzlichen Aussichtslosigkeit

der Beweisanträge aufgrund des Ablehnungsgrundes der Offenkundigkeit

bedarf die Frage keiner Vertiefung, ob wegen der unwiderleglichen Voraus-

setzung des (insbesondere) an den Juden begangenen Völkermordes unter

der Herrschaft des Nationalsozialismus im Tatbestand des § 130 Abs. 3

StGB – jedenfalls in Verfahren, die diesen Strafvorwurf betreffen – jegliche

Beweisanträge, die darauf abzielen, die essentiellen Erscheinungsformen

dieses Völkermordes zu negieren, bereits unzulässig wären (§ 244 Abs. 3

Satz 1, § 245 Abs. 2 Satz 2 StPO; vgl. Stegbauer NStZ 2000, 281, 284 f.).

Jedenfalls ist die Aussichtslosigkeit eines Beweisantrags, mit dem

der Holocaust geleugnet wird, derart eklatant, daß in aller Regel allein schon

hierin – neben der Sachkundigkeit des ihn stellenden Strafverteidigers – ein

tragfähiges Indiz für verteidigungsfremdes Verhalten zu finden ist. Ein

grundsätzlicher Ausschluß des Tatbestandes des § 130 Abs. 3 StGB für

Verteidigerhandeln in einem Strafverfahren wegen Volksverhetzung gemäß

§ 130 Abs. 5, § 86 Abs. 3 StGB, wie ihn der 1. Strafsenat im Rahmen der

Begründung und im Leitsatz seines Urteils vom 6. April 2000 bezogen auf

die Handlungsvariante des Verharmlosens angenommen hat (BGHSt 46,

36), kommt daher in einem Fall, in dem der Verteidiger einen wesentlichen

Bestandteil des Holocaust leugnet, nicht in Betracht.

c) Hier kommen zu der Aussichtslosigkeit des in Frage stehenden

Hilfsbeweisantrags, die zur Begründung einer Verurteilung schon für sich

ausreichte, noch weitere, vom Tatrichter gleichfalls nicht zureichend ausge-

wertete Indizien hinzu, die der Annahme erlaubten Verteidigerhandelns und

eines daraus folgenden Tatbestandsausschlusses widerstreiten.

Ein besonderer Umstand liegt schon in der Benennung des wegen

Volksverhetzung vorbestraften Sachverständigen Ru . Ferner

gleichen die in den Anträgen aufgeführten Beweismittel und Schlußfolgerun-

gen mindestens weitestgehend den üblichen von “Revisionisten” vorge-

brachten Scheinargumenten. Hiermit versuchen diese immer wieder, die auf

der Grundlage von Zeugenaussagen aus den unterschiedlichen Lagern der

Opfer- und der Täterseite sowie von vielfältigen eigenständigen und bestäti-

genden Sachbeweisen zuverlässig ermittelte und dokumentierte historische

Wahrheit des Holocaust, insbesondere die massenhafte systematische Ver-

nichtung von Juden in den Gaskammern der Konzentrationslager Auschwitz

und Auschwitz-Birkenau, in Zweifel zu ziehen (vgl. nur Bastian, Auschwitz

und die “Auschwitz-Lüge” – Massenmord und Geschichtsfälschung 1994

S. 69 ff.; Tiedemann, “In Auschwitz wurde niemand vergast” – 60 rechtsradi-

kale Lügen und wie man sie widerlegt 1996 S. 133 ff.).

Aus dem Vorleben des entsprechendem revisionistischem Gedan-

kengut verhafteten Angeklagten fällt schließlich sein Verhältnis zu seinem

wegen Volksverhetzung angeklagten Mandanten insofern auf, als er sich im

Zusammenwirken mit diesem bereits im Jahre 1993 wegen eines Vergehens

nach § 86a StGB strafbar gemacht hat.

3. Die Sache bedarf, da für eine Durchentscheidung auf einen

Schuldspruch schon aus grundsätzlichen Erwägungen kein Raum ist (BGHR

StGB § 339 Staatsanwalt 1 aE; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO

45. Aufl. § 354 Rdn. 23 m. w. N.), neuer tatrichterlicher Verhandlung und

Entscheidung.

Harms Häger Basdorf

Gerhardt Raum