BGH Urteil vom 16.04.2002 – X ZR 28/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 28/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 16. April 2002 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 16. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und

die Richter Scharen, Keukenschrijver, Pokrant und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 18. Januar 2001 verkün-

dete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufge-

hoben.

Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für

landschaftsgärtnerische Arbeiten in Anspruch. Sie legte im Auftrag des Be-

klagten auf dessen Grundstück Sportplätze sowie Wege-, Wasser- und Vege-

tationsflächen an. Auf zwei Abschlagsrechnungen der Klägerin vom 12. und

29. Juli 1996 in Höhe von 113.435,08 DM und 296.588,57 DM zahlte der Be-

klagte am 31. Juli 1996 250.000,-- DM. Am 5. Dezember 1996 übergab der Be-

klagte in seinem Büro an den Geschäftsführer der Klägerin 150.000,-- DM in

bar.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Beklagten zu diesem Zeit-

punkt eine auf den 27. November 1996 datierte weitere Rechnung der Klägerin

vorlag, die nach Abrechnung mit Einheitspreisen zu einem Rechnungsbetrag

von 181.067,50 DM kommt und mit einem "vereinbarten Pauschalpreis" von

150.000,-- DM abschließt.

Unter dem 18. Dezember 1996 erstellte die Klägerin eine mit der zweiten

Abschlagsrechnung vom 29. Juli 1996 übereinstimmende Schlußrechnung, die

eine offene Forderung in Höhe von 46.588,57 DM auswies, sowie unter dem

7. Januar 1997 eine weitere Rechnung über 183.601,08 DM, die sie an den

Beklagten übersandte. Den Gesamtbetrag aus diesen beiden Rechnungen in

Höhe von 230.189,65 DM macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage gel-

tend.

Der Beklagte hat in erster Linie behauptet, daß durch die Barzahlung

der 150.000,-- DM am 5. Dezember 1996 nach einer hierbei zwischen ihm und

dem Geschäftsführer der Klägerin getroffenen Vereinbarung sämtliche noch

offenen Forderungen ausgeglichen worden seien. Außerdem hat der Beklagte

Einwendungen gegen die von der Klägerin berechneten Massen vorgebracht

und sich auf Mängel berufen.

Das Landgericht hat der Klägerin nach Vernehmung von Zeugen und

Einholung eines Sachverständigengutachtens 168.872,34 DM nebst Zinsen zu-

gesprochen und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Be-

klagten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der Anschlußberufung

der Klägerin, mit der diese sich gegen die Aberkennung eines Teils der Klage-

forderung in Höhe von 51.569,45 DM durch das Landgericht gewandt sowie

eine höhere Verzinsung der Klageforderung ab dem 1. Mai 2000 begehrt hatte,

die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die

Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 220.441,79 DM nebst Zinsen. Der

Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Klägerin keine Werk-

lohnforderung mehr zustehe, da aufgrund der zwischen den Parteien am

5. Dezember 1996 getroffenen Vereinbarung und der durch den Beklagten ge-

leisteten Zahlung von 150.000,-- DM die damals noch offenstehende Werk-

lohnforderung der Klägerin insgesamt ausgeglichen worden sei. Hierbei hat

sich das Berufungsgericht insbesondere auf die Aussage der als Zeugin ver-

nommenen Lebensgefährtin des Beklagten gestützt. Es hat hierzu ausgeführt:

Die Zeugin K. habe bei ihrer Vernehmung bekundet, daß der Geschäftsführer

der Klägerin bei dem Gespräch am 3. März 1997 vom Beklagten eine weitere

Zahlung von 50.000,-- DM verlangt habe, da "es nicht reiche", daß dieses An-

sinnen von Beklagten aber abgelehnt worden sei unter Hinweis darauf, daß

bereits eine Schlußzahlung erfolgt sei, durch die alles erledigt worden sei. Da

es sich nach dem Gesamtzusammenhang des Vortrags der Parteien bei dieser

Schlußzahlung nur um diejenige vom 5. Dezember 1996 gehandelt haben kön-

ne, spreche die Bekundung der Zeugin ganz entscheidend für die Richtigkeit

des Prozeßvortrags des Beklagten. Die Aussage der Zeugin stehe in Einklang

mit weiteren Umständen und Indizien, die den Vortrag des Beklagten über die

behauptete Vereinbarung einer Schlußzahlung am 5. Dezember 1996 stützten

bzw. gegen die Darstellung der Klägerin sprächen. So falle es auf, daß die

Klägerin keine nachvollziehbare Begründung dafür gegeben habe, weshalb es

am 5. Dezember 1996 überhaupt zu einer unter geschäftserfahrenen Personen

eher unüblichen Übergabe von Bargeld gekommen sei. Es spreche deshalb

alles dafür, daß es bei dem Termin am 5. Dezember 1996 nicht nur um die blo-

ße Übergabe eines bereits feststehenden Rechnungsbetrags habe gehen sol-

len, sondern daß neben der Übergabe auch noch etwas besprochen worden

sei, was damit in sachlichem Zusammenhang gestanden habe. Für die Richtig-

keit der Darstellung des Beklagten, daß die Rechnung vom 27. November 1996

am 5. Dezember 1996 nicht vorgelegen habe, spreche zudem die Bekundung

der Zeugin Ka. , die nach ihren Angaben als Sekretärin des Beklagten auch die

diesen privat betreffenden Rechnungen bearbeite und ausgesagt habe, daß

die Rechnung vom 29. November 1996 bei dem Gespräch am 5. Dezember

1996 nicht vorgelegen habe, sie vielmehr erst später "aufgetaucht" sei, nämlich

im Zusammenhang mit der Klage.

Der Umstand, daß die Klägerin nach der Darstellung des Beklagten

durch die pauschale Abgeltung ihrer gesamten restlichen Werklohnforderung

am 5. Dezember 1996 im Vergleich zu ihren im Prozeß rechnungsmäßig da r-

gestellten Forderungen ganz erhebliche Abstriche akzeptiert habe, sei zwar

zutreffend, sei aber nicht von entscheidendem Gewicht. Die materielle Berech-

tigung der Forderung aus der Rechnung vom 7. Januar 1997, die den größten

Teil der Klageforderung ausmache, sei letztlich offen. Es komme hinzu, daß

das Vertragsverhältnis der Parteien schon vor dem 5. Dezember 1996 massiv

belastet gewesen sei, wie sich aus Schreiben des Beklagten vom 22. Juli und

1. Oktober 1996 ergebe.

Schließlich spreche das nachfolgende Verhalten des Beklagten nicht

gegen die von ihm behauptete abschließende Einigung vom 5. Dezember

1996. Die Rechnung der Klägerin vom 29. Juli 1996, die diese ihm mit An-

schreiben vom 20. Dezember 1996 übersandt habe, sowie deren weitere

Rechnung vom 7. Januar 1997 habe der Beklagte durch Schreiben vom 2. und

9. Januar 1997 unter Hinweis auf die geleistete Zahlung und "vereinbarte Pau-

schalen" zurückgewiesen, also mit stimmigen Begründungen, zumal es keine

Anhaltspunkte für Pauschalierungen gebe, die nicht mit den Vorgängen am

5. Dezember 1996 im Zusammenhang ständen. Soweit der Beklagte in dem

Schreiben vom 2. April 1997 die in verschiedenen Rechnungen der Klägerin

abgerechneten Massen kritisiert habe, lasse sich daraus nichts gegen die von

ihm behauptete Pauschalierung der restlichen Werklohnforderung herleiten.

Der Beklagte habe in dem Schreiben darlegen wollen, daß die von ihm gelei-

steten Zahlungen jedenfalls nicht zu gering gewesen seien, bei "spitzer" Ab-

rechnung vielmehr die Klägerin überzahlt sei.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts ist nicht frei von Rechts-

fehlern. Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des

gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisauf-

nahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Be-

hauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist

grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisions-

gericht nach § 561 ZPO a.F. gebunden ist. Dieses kann lediglich nachprüfen,

ob sich der Tatrichter mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfas-

send und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also voll-

ständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfah-

rungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 14.01.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935,

937; Urt. v. 01.10.1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797; Urt. v. 09.07.1999

- V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482). Im Streitfall hat das Berufungsgericht

seine Beweiswürdigung unter Außerachtlassung wesentlicher Umstände und

unter Verkennung der Ambivalenz von Indiztatsachen vorgenommen.

1. Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings die Würdigung der

Aussage der Zeugin K. durch das Berufungsgericht. Soweit sie rügt, daß die

Zeugin weder Angaben darüber habe machen können, um welche Forderun-

gen es bei dem Gespräch am 3. März 1997 gegangen sei, noch dazu, wann

das Gespräch stattgefunden habe, zeigt die Revision einen Rechtsfehler des

Berufungsgerichts nicht auf, sondern setzt in revisionsrechtlich unzulässiger

Weise ihre eigene Würdigung der Zeugenaussage der des Berufungsgerichts

entgegen.

2. a) Mit Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des

Berufungsgerichts, daß die Klägerin keine nachvollziehbare Begründung für

die Bargeldübergabe gegeben habe und daß deshalb neben der Übergabe

noch etwas besprochen worden sein müsse, was damit in sachlichem Zusam-

menhang gestanden habe. Zutreffend weist die Revision insoweit darauf hin,

daß das Verlangen, den Betrag von 150.000,-- DM in bar zu zahlen, vom Be-

klagten ausgegangen und nicht ersichtlich sei, warum der Geschäftsführer der

Klägerin ein solches Angebot des Beklagten hätte ablehnen sollen. Weder von

der Klägerin noch vom Beklagten ist behauptet worden, daß der Vorschlag,

den Geldbetrag in bar zu übergeben, von der Klägerin gemacht worden sei.

Der unstreitige Sachverhalt der Geldübergabe auf Initiative des Beklagten hin

läßt sich nach der Lebenserfahrung aber sowohl mit dem Vortrag der Klägerin,

daß mit der Zahlung die Rechnung vom 27. November 1996 habe ausgegli-

chen werden sollen, als auch mit dem Vortrag des Beklagten, daß am

5. Dezember 1996 eine umfassende Abgeltung der Werklohnforderungen der

Klägerin vereinbart worden sei, in Einklang bringen und ist insoweit ambivalent.

Die Vermutung des Berufungsgerichts, daß alles dafür spreche, daß es am

5. Dezember 1996 nicht nur um die bloße Übergabe eines bereits feststehen-

den Rechnungsbetrages gehen sollte, sondern daß neben der Übergabe auch

noch etwas besprochen worden sein müsse, was damit in sachlichem Zusam-

menhang stehe, findet somit in seinen tatsächlichen Feststellungen keine hin-

reichende Grundlage und verletzt deshalb § 286 Abs. 1 ZPO.

b) Mit Erfolg rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht die Be-

kundung der Zeugin Ka. , daß ihr die Rechnung vom 29. November 1996 vor

dem 5. Dezember 1996 nicht vorgelegen habe, als Indiz für die Richtigkeit der

Darstellung des Beklagten herangezogen hat. Mit Recht weist die Revision in

diesem Zusammenhang darauf hin, daß die Bezahlung auch im Interesse des

Beklagten gelegen haben kann und es bei Vorliegen eines solchen Interesses

einer Bearbeitung der Rechnung durch die Zeugin Ka. nicht zwingend bedurft

habe. Indem es allein von einem Interesse der Klägerin ausgegangen ist, hat

das Berufungsgericht der Bekundung der Zeugin eine Indizwirkung beigemes-

sen, die ihr nicht zukommt, und damit gegen Denkgesetze verstoßen (vgl.

BGH, Urt. v. 22.01.1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v.

14.01.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 938).

3. a) Zu Recht beanstandet die Revision auch die Überlegung des Be-

rufungsgerichts, dem Umstand, daß die Klägerin nach der Darstellung des Be-

klagten durch die pauschale Abgeltung ihrer gesamten restlichen Werklohnfor-

derung im Vergleich zu der von ihr im Prozeß geltend gemachten Forderung

ganz erhebliche Abstriche akzeptiert habe, komme kein entscheidendes Ge-

wicht zu, da die materielle Berechtigung der Forderung aus der Rechnung vom

7. Januar 1997, die den größten Teil der Klageforderung ausmache, offen sei.

Das Berufungsgericht setzt sich zu Unrecht nicht damit auseinander, daß auf

der Grundlage des klägerischen Vortrags die Klägerin auf eine ihr zustehende

Forderung in der Größenordnung von über 200.000,-- DM verzichtet haben

soll, ohne daß hierfür ein plausibler Anlaß bestand, und läßt damit wesentl i-

chen Sachvortrag unberücksichtigt. Im rechtlichen Ansatz hat insoweit das

Landgericht zutreffend angenommen, daß selbst das Vorhandensein gewisser

Mängel den

freiwilligen Verzicht auf eine Vergütungsforderung von

175.000,-- DM bis 230.000,-- DM nicht erklären könne. Das Berufungsgericht

hätte sich in diesem Zusammenhang damit befassen müssen, daß ausgehend

von der weitgehenden Berechtigung der Klageforderung dem Vortrag des Be-

klagten jede innere Wahrscheinlichkeit fehlte (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1994

- XI ZR 219/93, NJW 1995, 966, 967). Es durfte angesichts des erheblich von-

einander abweichenden Parteivorbringens hierzu die Frage der Begründetheit

der klägerischen Forderung aus der Rechnung vom 7. Januar 1997 nicht ohne

weiteres offenlassen. Waren die Ansätze der Massen nach § 138 Abs. 2 und 3

ZPO als zugestanden anzusehen, mußte das Berufungsgericht sie als Teil des

unstreitigen Sachverhalts seiner Beurteilung zugrunde legen. Anderenfalls wa-

ren die Massenangaben entweder zugunsten der Klägerin als richtig zu unter-

stellen oder, nachdem die Klägerin hierfür Sachverständigenbeweis angeboten

hatte, durch Beweiserhebung aufzuklären.

b) Als nicht tragfähig erweist sich auch die Annahme des Berufungsge-

richts, daß für einen Verzicht der Klägerin auf erhebliche Teile der Klageforde-

rung auch spreche, daß das Vertragsverhältnis der Parteien schon vor dem

5. Dezember 1996 massiv belastet gewesen sei, wie sich aus den Schreiben

des Beklagten vom 22. Juli und 1. Oktober 1996 ergebe. Damit weist das Be-

rufungsgericht dem Inhalt dieser Schreiben eine Indizwirkung zu, die ihnen in

dieser Tragweite nicht zukommt. In dem Schreiben vom 22. Juli 1996 bean-

standete der Beklagte den schleppenden Baufortschritt und - ohne nähere Er-

läuterungen - Mißachtung seiner technischen und gestalterischen Vorgaben. In

dem Schreiben vom 1. Oktober 1996 wurde vom Beklagten bemängelt, daß

sich auf einem von der Klägerin errichteten Plateau Staunässe gebildet habe

und das spärlich wachsende Gras infolgedessen gelb werde. In beiden Schrei-

ben, die mehr als vier bzw. zwei Monate vor dem Gespräch am 5. Dezember

1996 verfaßt worden sind, hat der Beklagte zwar zum Ausdruck gebracht, daß

er mit den Leistungen der Klägerin unzufrieden war. Es widerspricht jedoch der

Lebenserfahrung anzunehmen, daß diese Beanstandungen die Klägerin zu

einem Forderungsverzicht in der für das Revisionsverfahren zu unterstellenden

Höhe veranlaßt haben sollen. Feststellungen zu etwaigen Anfang Dezember

1996 noch fehlenden Leistungen oder erheblichen Mängeln des Werkes, die

einen solchen Forderungsverzicht plausibel machen könnten, hat das Beru-

fungsgericht nicht getroffen.

4. Das Berufungsgericht hat weiter unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1

ZPO den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schreiben nur teil-

weise ausgeschöpft und wesentliche, sich aus ihnen ergebende Sachverhalt-

selemente unberücksichtigt gelassen.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 1996 übersandte die Klägerin dem

Beklagten die Rechnung vom 29. Juli 1996 in einer auf den Stand vom 18. De-

zember 1996 gebrachten Form und bat um Zahlung des Restbetrages von

46.588,57 DM. Der Beklagte hat darauf mit dem Schreiben vom 2. Januar 1997

reagiert, in dem es heißt, die Weihnachtsgrüße des Rechnungswesens könne

er nur dahingehend interpretieren, daß dieser, d.h. der Geschäftsführer der

Klägerin, empfangene Zahlungen - des Beklagten - privat verfrühstückt und

seine Gegen- bzw. Rückforderung nicht an das Rechnungswesen weitergelei-

tet habe. Die daran anschließende Würdigung, dies sei "stimmig", verstößt

wiederum gegen die Denkgesetze. Mit Rücksicht auf die vom Beklagten be-

hauptete abschließende, am 5. Dezember 1996 getroffene Einigung hätte es

- worauf die Revision zu Recht rügt - eher nahegelegen, der Klägerin auf deren

Schreiben vom 20. Dezember 1996 hin mitzuteilen, daß ihrer Forderung die

getroffene Abgeltungsvereinbarung entgegenstehe. Statt dessen hat der Be-

klagte allein auf seine Gegen- bzw. Rückforderung verwiesen, obwohl nach

seiner Darstellung für solche Gegenansprüche aufgrund der nach seiner Be-

hauptung im Prozeß am 5. Dezember 1996 getroffenen Regelung keine

Grundlage mehr vorhanden gewesen wäre. Zu Recht weist die Revision inso-

weit auch darauf hin, daß das Schreiben vom 9. Januar 1997, mit dem der Be-

klagte zu der klägerischen Rechnung vom 7. Januar 1997 Stellung genommen

hat, keinen an sich zu erwartenden Hinweis auf die abschließende Einigung

enthielt, sondern in erster Linie eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung. Der

in dem Schreiben vom 9. Januar 1997 enthaltene Hinweis auf abgerechnete

und vereinbarte Pauschalleistungen kann entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts nicht nur mit dem Vorgang am 5. Dezember 1996 in Zusammen-

hang stehen. Wenn der Beklagte in diesem Schreiben vereinbarte Pauschallei-

stungen erwähnt, läßt sich dies auch mit der nach dem klägerischen Vortrag

gestellten Rechnung vom 27. November 1996 in Einklang bringen, in der auf

der Grundlage einer Pauschalvereinbarung abgerechnet wurde. Der Hinweis

auf Pauschalleistungen im Schreiben vom 9. Januar 1997 läßt sich demnach

mit dem Vortrag beider Parteien vereinbaren. Das Berufungsgericht hat des-

halb gegen die Denkgesetze verstoßen, weil es die Ambivalenz dieser Indiztat-

sache nicht berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 22. 01.1991 - VI ZR 97/90,

NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 14.01.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935,

938).

Schließlich findet auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Be-

klagte habe mit dem Schreiben vom 2. April 1997, in dem er die von der Kläge-

rin abgerechneten Massen beanstandet und Rückforderungsansprüche geltend

gemacht hat, darlegen wollen, daß die von ihm geleisteten Zahlungen jeden-

falls nicht zu gering gewesen seien, bei "spitzer" Abrechnung vielmehr die Klä-

gerin überzahlt sei, in dem Schreiben selbst keine Grundlage. Das Berufungs-

gericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, daß die

Klägerin im Anschluß an das Gespräch vom 3. März 1997 an den Beklagten

das Schreiben vom 20. März 1997 gerichtet hat, in dem sich ihr Geschäftsfüh-

rer auf das Gespräch vom 3. März 1997 bezog, in dem die Rechnungen vom

18. Dezember 1996 und 7. Januar 1997 besprochen worden seien, deren Prü-

fung und Begleichung innerhalb der nächsten vier Wochen der Beklagte zuge-

sagt habe. Zwar kann dem Berufungsgericht darin beigetreten werden, daß der

von der Klägerin behauptete Inhalt des Gesprächs vom 3. März 1997 nicht

durch das Schreiben vom 2. April 1997 gestützt wird. Die Beweiswürdigung des

Berufungsgerichts zu diesem Punkt ist aber unvollständig, weil es sich nicht mit

dem Schreiben der Klägerin vom 20. März 1997 befaßt hat, das demgegenüber

für die Darstellung der Klägerin spricht.

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist an das Be-

rufungsgericht, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu ent-

scheiden haben wird, zu erneuter Verhandlung und Entscheidung zurückzu-

verweisen, um ihm Gelegenheit zu geben, nach Maßgabe der vorstehenden

Erwägungen erneut eine Beweiswürdigung vorzunehmen.

Melullis

Scharen

Keukenschrivjer

Pokrant

Asendorf