BGH Urteil vom 17.04.2002 – 2 StR 531/01
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
17. April 2002
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Untreue u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. April
2002, an der teilgenommen haben:
Vizepräsident des Bundesgerichtshofes
Dr. Jähnke
als Vorsitzender,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Prof. Dr. Fischer,
Richterin am Bundesgerichtshof
Elf
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Mühlhausen vom 22. Februar 2001 mit den Fest-
stellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirt-
schaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten M. vom Vorwurf der Untreue in
Tateinheit mit Betrug, die Angeklagten H. und N. vom Vorwurf
der Anstiftung zur Untreue freigesprochen. Die hiergegen eingelegte, vom Ge-
neralbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft führt mit der
Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts schloß der Angeklagte
M. als damaliger Landrat des ehemaligen Landkreises B. am
24. Februar 1993 mit den Angeklagten H. und N. einen soge-
nannten "Betreibervertrag" mit einer Laufzeit von zehn Jahren über die Nut-
zung einer von der H. und N. GbR zu erwerbenden Liegenschaft
("Objekt A. ") als Gemeinschaftsunterkunft für Aussiedler und ausländi-
sche Flüchtlinge. Darin verpflichtete sich die Gesellschaft als Betreiber, insge-
samt 620 Plätze zur Verfügung zu stellen; die Belegung sollte nach Erwerb und
Umbau des Objekts beginnen. Als Entgelt wurde pro untergebrachte Person
und Tag ein Betrag von 25,99 DM vereinbart. Dem lag ein "Finanzierungskon-
zept" zugrunde, welches u.a. einen Aufwand für "Kauf einsch. Zinsen und Um-
bau der Gebäude sowie Schaffung Außenanlagen einschl. Bearbeitungsge-
bühr" in Gesamthöhe von ca. 16,1 Millionen DM vorsah. Unabhängig von der
tatsächlichen Belegung sollte der Betreiber den Unterkunftssatz für 80 % der
jeweils belegbaren Plätze abrechnen können. Bei einer Über- oder Unter-
schreitung "der Investitionssumme" waren Betreiber und Nutzer berechtigt, ei-
ne Anpassung des Tagessatzes pro Person um 0,15 DM je 100.000 DM zu
verlangen; der Betreiber war verpflichtet, "über die Investitionssumme dem
Nutzer Nachweis zu führen". Die Parteien gingen davon aus, daß die volle Be-
legungskapazität am 1. April 1994 hergestellt sein würde. Die Aufwendungen
für die Unterbringung der genannten Personen waren vom Freistaat Thüringen
zu tragen. Die Titelverwaltung oblag dem Landesamt für Soziales und Familie;
die Angelegenheiten der Unterbringung waren den kreisfreien Städten und
Landkreisen übertragen. Die erforderliche Zustimmung des Landes zu dem
Vertrag vom 24. Februar 1993 wurde erteilt.
Nachdem der Betreiber das Grundstück im April 1993 für einen Kauf-
preis von 8,5 Millionen DM von dem Landkreis erworben hatte, kam es in der
Folge zu unvorhergesehenen Schwierigkeiten beim Umbau und Ausbau des
Objekts, so daß eine Fertigstellung zum 1. April 1994 nicht möglich war. Als
sich bei einer Begehung am 16. März 1994 erwies, daß ab 1. April 1994 "al-
lenfalls 500" Plätze zur Verfügung stehen würden, verlangten die Angeklagten
H. und N. von dem Angeklagten M. , gleichwohl bereits ab
1. April 1994 80 % der vollen Kapazität, also 496 Plätze abrechnen zu können.
Der Angeklagte M. war hiermit einverstanden, "erwartete" aber im Gegenzug
einen Verzicht der Mitangeklagten auf eine mögliche Anhebung des Tagessat-
zes. Hierauf einigten sich die Angeklagten mündlich; Dritte wurden hierüber
nicht in Kenntnis gesetzt. Ebenfalls am 16. März 1994 teilte der Angeklagte
M. bewußt wahrheitswidrig dem Landesamt für Familie und Soziales des
Freistaats Thüringen mit, eine Belegungskapazität von 620 Plätzen sei ab
1. April 1994 gewährleistet.
Vom 1. April bis zum 31. Dezember 1994 rechneten die Angeklagten
H. und N. daraufhin jeweils 80 % von 620 Plätzen ab, obgleich die-
se Anzahl tatsächlich nicht zur Verfügung stand; vielmehr wurde die Kapazität
von 620 Plätzen erst nach Abschluß der Bauarbeiten im Januar 1995 erreicht.
Der Landkreis erstattete den Angeklagten H. und N. auf
Veranlassung des Angeklagten M. jeweils die abgerechneten Sätze für 496
Plätze und erhielt diese Aufwendungen wiederum vom Freistaat Thüringen
(Landesamt für Soziales und Familie) erstattet; Grundlage hierfür war die un-
zutreffende Freimeldung des Angeklagten M. vom 16. März 1994. Als unbe-
rechtigte Zuvielleistung für diesen Zeitraum hat das Landgericht - auf der Basis
von 500 zur Verfügung stehenden Plätzen - einen Betrag von ca. 686.000 DM
festgestellt, weiterhin, daß die Gesamtsumme der Um- und Neubaukosten ein-
schließlich der Zinsaufwendungen hierfür um 564.000 DM überschritten wurde.
Eine Anhebung des Tagessatzes gemäß § 13 a des Betreibervertrags machten
die Angeklagten H. und N. nicht geltend.
2. Das Landgericht hat auf der Grundlage dieser Feststellungen sowohl
das Vorliegen einer Untreue als auch eines Betrugs durch den Angeklagten
M. verneint, weil es an einem Vermögensschaden fehle; dem Freistaat Thü-
ringen sei nämlich infolge der Vermögensverfügung über Haushaltsmittel, wel-
che dem vorgesehenen Verwendungszweck entsprochen hätten, zugleich ein
Vermögensvorteil durch den Verzicht auf die mögliche Tagessatzerhöhung zu-
geflossen. Dieser Vorteil habe etwa 1,1 Millionen DM betragen. Auch eine
schadensgleiche Vermögensgefährdung sei nicht eingetreten, da es bei der
Vereinbarung am 16. März 1994 keine Anhaltspunkte dafür gegeben habe, die
Angeklagten H. und N. würden sich an die Vereinbarung nicht hal-
ten. Diese Erwägungen rechtfertigen den Freispruch nicht.
a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts fehlt es hier nicht an ei-
nem Vermögensschaden. Das Landgericht hat unter Berufung auf BGHSt 43,
293, 297 f. angenommen, die Verfügung des Angeklagten M. über Haus-
haltsmittel in Höhe von 686.000 DM im Jahr 1994 zugunsten der Angeklagten
H. und N. sei nicht zweckwidrig erfolgt, weil der Angeklagte die
Mittel "für den vorgegebenen Zweck, nämlich die Entlohnung der Angeklagten
H. und N. " eingesetzt habe (UA S. 13). Dies trifft, wie der Gene-
ralbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, schon deshalb nicht zu, weil
- anders als in dem BGHSt 43, 293 zugrunde liegenden Fall - vorliegend ein
Anspruch der Mitangeklagten auf Bezahlung nach Maßgabe der fingierten Be-
legungszahl gar nicht bestand und daher kein Bedarf für die Mittelverwendung
gegeben war.
Soweit von der Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung die
Möglichkeit angesprochen wurde, die Angeklagten N. und H. könn-
ten einen Schadensersatzanspruch wegen der von ihnen nicht zu vertretenden
Verzögerung bei der Fertigstellung des Objekts gehabt haben, welcher durch
die Leistung aufgrund der vorgetäuschten Belegungszahl erfüllt worden sei,
liegt dies nach den bisherigen Feststellungen nicht nahe. Daß die Planung und
Finanzierung der Angeklagten N. und H. "darauf angelegt"
war, daß eine Belegungskapazität von 620 Plätzen zum 1. April 1994 herge-
stellt sein sollte (UA S. 9), hat im Betreibervertrag vom 24. Februar 1993 kei-
nen Ausdruck gefunden. Vielmehr begann die Laufzeit des Vertrags vier Wo-
chen nach Fertigstellungsanzeige; die Nutzung sollte "nach Fertigstellung
nachdem der Betreiber über das Objekt verfügen und mit Umbau- und Renovie-
rungsarbeiten bzw. der Neuerrichtung beginnen kann" beginnen, die Entgelts-
verpflichtung in Höhe der "jeweils möglichen Belegungskapazität" bestehen.
Hieraus ergibt sich, daß schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Neubau-
maßnahmen vorgesehen waren; überdies ging der Vertrag ersichtlich von einer
sukzessiven Erreichung der Gesamtkapazität aus. Schließlich waren am
16. März 1994 nicht nur der Teilneubau, sondern auch Kläranlage und Brand-
schutzmaßnahmen nicht abgeschlossen. Es ist daher nicht naheliegend, daß
zu diesem Zeitpunkt ein Schadensersatzanspruch der Betreiber überhaupt
oder gerade in der Höhe bestanden haben könnte, in welcher der Kostenträger
vom Angeklagten M. durch die täuschende Erklärung zu Zahlungen veran-
laßt wurde.
Bei der Beurteilung pflichtwidriger Verfügungen über Haushaltsmittel ist
nicht auf das Gesamtergebnis einer Wirtschaftsperiode oder eine "letzten En-
des" erreichbare Saldierung möglicher Vor- und Nachteile für das zu betreuen-
de Vermögen abzustellen, sondern auf die einzelne Untreuehandlung (vgl.
BGHSt 40, 287, 298; 43, 293, 296 f.; BGH NStZ 2001, 248, 251); es kommt für
die Feststellung eines Vermögensschadens daher darauf an, ob zum Zeitpunkt
des Eintritts des Vermögensnachteils dem Treugeber zugleich ein ausglei-
chender vermögenswerter Vorteil zufließt (BGH NStZ 1997, 543). Ein solcher
Ausgleich kann bei pflichtwidrigen Entgeltleistungen an Dritte insbesondere in
der Gleichwertigkeit der erlangten Gegenleistung liegen (vgl. BGHSt 40, 293,
298). Hieran mangelt es vorliegend ersichtlich, denn die Zuwendung an die
Angeklagten H. und N. erfolgte gerade nicht als Gegenleistung
für von diesen vertraglich erbrachte Leistungen. Ein ausgleichender Vermö-
gensvorteil lag entgegen der Annahme des Landgerichts auch nicht in dem
"Verzicht" der Angeklagten H. und N. auf eine ihnen zustehende
Vergütungserhöhung. Selbst bei Annahme des vom Landgericht errechneten
Überschreitungsbetrags hatte der festgestellte - von den Beteiligten geheimge-
haltene - "Verzicht" zum Zeitpunkt der schädigenden Vermögensverfügung, auf
welchen allein es ankommt, keinen auch nur annähernd konkretisierbaren
Vermögenswert und war daher zur Saldierung nicht geeignet. Zu dem Zeitpunkt
der Absprache am 16. März 1994 stand weder fest, ob und wann die geplante
Belegungskapazität erreicht würde, noch war die Höhe der noch aufzuwenden-
den Investitionssumme bestimmt; es war daher ungewiß, ob überhaupt jemals
ein Anspruch entstehen würde, auf dessen Geltendmachung die Angeklagten
H. und N. verzichten konnten. Weitere Unsicherheitsfaktoren
ergaben sich schon daraus, daß der Verzicht nur mündlich vereinbart und vom
Angeklagten M. weder gegenüber seinen Mitarbeitern noch gegenüber dem
Landesamt für Soziales und Familie offenbart wurde. Aus der Vereinbarung
ergab sich daher allenfalls eine vage Chance zukünftiger Vermögensmehrung
für das vom Angeklagten M. zu betreuende Vermögen; diese stellte keinen
den Nachteil unmittelbar ausgleichenden Vorteil dar (vgl. BGHSt 17, 147, 148;
BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 38).
b) Dasselbe gilt auch für den Tatvorwurf des Betrugs; die an BGHSt 43,
293, 299 orientierten Erwägungen des Landgerichts zur Dispositionsfähigkeit
des Freistaats Thüringen und zur fehlenden Notwendigkeit einer gewichtigen
Kreditaufnahme des Landes (UA S. 21 f.) gehen fehl, weil es schon an einer
gleichwertigen Gegenleistung für die schädigende Vermögensverfügung fehlte.
c) Aufgrund des unzutreffenden Ausgangspunkts mangelt es auch den
Erwägungen des Landgerichts zum Vorsatz des Angeklagten M. an einer
Grundlage, ohne daß es hierbei auf die von der Revision vorgetragenen Um-
stände der weiteren geschäftlichen Beziehungen zwischen den Angeklagten
ankommt; Feststellungen hierzu trifft das Urteil nicht. Für die Annahme zumin-
dest bedingten Vorsatzes stellt - was das Landgericht nicht erörtert - die Vor-
gehensweise des Angeklagten M. ein gewichtiges Indiz dar. Kam es ihm, wo-
von das Landgericht nach seiner nicht näher begründeten Auffassung "ausge-
hen mußte" (UA S. 22), darauf an, einen Schaden für das Land Thüringen ab-
zuwenden, so lag es fern, dies unter Verstoß gegen die Genehmigungspflicht
und unter Geheimhaltung gegenüber dem Landesamt für Soziales und Familie
durch wissentlich falsche, täuschende Erklärungen zu tun.
3. a) Da der Freispruch sich somit schon auf der Grundlage der landge-
richtlichen Feststellungen als rechtsfehlerhaft erweist, kommt es auf die von
der Revision erhobenen Einwendungen gegen die Beweiswürdigung nicht an.
Der Senat merkt hierzu an, daß jedenfalls die Feststellung, es sei am 16. März
1994 die von den Angeklagten behauptete Verzichts-Vereinbarung geschlos-
sen worden, einer tragfähigen Grundlage in den Urteilsgründen entbehrt. Wel-
cher Anhaltspunkt für die Richtigkeit dieser Einlassung sich aus der im Urteil
wiedergegebenen Aussage der Zeugin Me. ergeben könnte, ist nicht ersicht-
lich, denn die Zeugin war bei dem Gespräch nicht anwesend und hat auch
später von seinem Inhalt nichts erfahren (UA S. 16).
b) Soweit das Landgericht seiner Berechnung des die ursprünglich pro-
jektierte Gesamtinvestition übersteigenden Betrags eine Vertragsauslegung
zugrunde gelegt hat, wonach auch eine mögliche Erhöhung der Zinslast zu ei-
ner Anpassung des Tagessatzes berechtigen sollte, versteht sich dies nicht
von selbst und wird vom neuen Tatrichter zu prüfen sein. Eine solche Ausle-
gung des Betreibervertrags würde - wovon das Landgericht offenbar ausge-
gangen ist - dazu führen, daß das den Angeklagten N. und H.
zu leistende Entgelt um so höher würde, je weniger Kredite zurückgeführt wür-
den. Eine solche vollständige Freistellung der Vertragspartner von allen Risi-
ken wäre so ungewöhnlich, daß die Annahme eines solchen Vertragsinhalts
besonderer Begründung bedurfte.
Jähnke Otten Rothfuß
Fischer Elf