BGH Beschluß vom 17.04.2002 – XII ZB 186/01

BUNDESGERICHTSHOF

vom

17. April 2002

in der Familiensache

XII ZB 186/01

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

ZPO §§ 621a Abs. 1 Satz 2, 329 Abs. 2

In Familiensachen aus dem Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit beginnt die

Rechtsmittelfrist für einen nicht verkündeten Beschluß mit dessen Zustellung an den

Rechtsmittelführer und nicht erst mit der letzten Zustellung an einen der Beteiligten

(Abgrenzung zum Senatsbeschluß vom 5. Oktober 1994 - XII ZB 90/94 - NJW 1994,

3359 f.).

BGH, Beschluß vom 17. April 2002 - XII ZB 186/01 - OLG Schleswig

AG Lübeck

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. April 2002 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Fuchs und Dr. Ahlt

beschlossen:

Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des 3. Senats für

Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesge-

richts in Schleswig vom 31. Juli 2001 wird auf Kosten der An-

tragsgegnerin zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 937 €

I.

Durch den angefochtenen Beschluß vom 14. Januar 1999 änderte das

Amtsgericht - Familiengericht - den durch ein früheres Urteil angeordneten

Versorgungsausgleich nach § 10 a VAHRG, nachdem es die Parteien und die

weiteren Beteiligten mit Verfügung vom 13. November 1998 darauf hingewie-

sen hatte, daß es "im schriftlichen Verfahren" entscheiden werde, sofern hier-

gegen bis zum Jahresende 1998 keine Einwände erhoben würden, und solche

Einwände nicht erhoben worden waren.

Der Beschluß wurde der Antragsgegnerin persönlich am 19. Januar

1999 durch Niederlegung zugestellt. Die Zustellungen an den Antragsteller und

die weiteren Beteiligten erfolgten am 19., 20., 22. und 25. Januar 1999.

Mit am 20. Januar 1999 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz

vom 14. Januar 1999 zeigten die Rechtsanwälte Z. und Kollegen erstmals die

anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin an. Ihnen wurde daraufhin am

25. Januar 1999 formlos eine Beschlußausfertigung mit dem Zusatz "zur

Kenntnis" übersandt, die sie am 26. Januar 1999 erhielten.

Am 24. Februar 1999 legte die Antragsgegnerin durch ihre zweitinstanz-

lichen Verfahrensbevollmächtigten unter Hinweis auf die "am 26. Januar 1999"

erfolgte Zustellung des Beschlusses Beschwerde ein.

Auf den ihr am 13. Juni 2001 zugegangenen gerichtlichen Hinweis, die

Beschwerdefrist sei nicht gewahrt, vertrat die Antragsgegnerin die Auffassung,

die Beschwerdefrist nicht versäumt zu haben, da diese erst mit der zeitlich

letzten Zustellung an die weitere Beteiligte zu 1 am 25. Januar 1999 begonnen

habe, und beantragte vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Das Oberlandesgericht wies das Wiedereinsetzungsgesuch zurück und

verwarf die Beschwerde als unzulässig. Dagegen richtet sich die weitere Be-

schwerde der Antragsgegnerin.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, daß die

am 24. Februar 1999 eingelegte Beschwerde die einmonatige Beschwerdefrist

des § 621 e Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V. mit § 516 ZPO nicht gewahrt hat, da diese

bereits mit der Zustellung an die Antragsgegnerin persönlich am 19. Januar

1999 begonnen hatte. Richtig ist ferner, daß die Zustellung an die Antragsgeg-

nerin persönlich wirksam war, weil sich im Zeitpunkt der Zustellung dem Ge-

richt gegenüber noch kein Verfahrensbevollmächtigter "bestellt" hatte, an den

die Zustellung andernfalls nach § 176 ZPO hätte bewirkt werden müssen (vgl.

BGHZ 61, 308, 310 f.).

Der Auffassung der Antragsgegnerin, entsprechend den Ausführungen

im Senatsbeschluß vom 5. Oktober 1994 (- XII ZB 90/94 - NJW 1994, 3359 f.)

habe die Beschwerdefrist erst mit der zeitlich letzten Zustellung an die Betei-

ligten und damit erst am 25. Januar 1999 zu laufen begonnen, ist aus den zu-

treffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht zu folgen.

Das vorliegende Abänderungsverfahren nach § 10 a VAHRG ist ein iso-

liertes selbständiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Keidel/

Kuntze, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 14. Aufl. § 53 b Rdn. 11 g), auf das gemäß

§ 621 a Abs. 1 Satz 2 ZPO anstelle des § 16 Abs. 2 und 3 FGG die Vorschrif-

ten der Zivilprozeßordnung über die Bekanntgabe und Zustellung gerichtlicher

Entscheidungen anzuwenden sind. Insoweit ist hier - entgegen der Auffassung

der weiteren Beschwerde - aber nicht § 310 Abs. 3 ZPO einschlägig, auf den

sich der Senatsbeschluß vom 5. Oktober 1994 allein bezieht, sondern die für

nicht verkündete Beschlüsse geltende Vorschrift des § 329 Abs. 2 ZPO (vgl.

Zöller/

Philippi ZPO 23. Aufl. § 621 a Rdn. 23 m.N.).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Ankündigung des Famili-

engerichts, im "schriftlichen Verfahren" zu entscheiden. Da im - isolierten -

Verfahren über den Versorgungsausgleich nicht § 128 ZPO, sondern § 53 b

Abs. 1 FGG gilt (vgl. Senatsbeschluß vom 15. Dezember 1982 - IVb ZB

544/80 - FamRZ 1983, 267 f.) und die nach § 53 b Abs. 1 FGG grundsätzlich

durchzuführende mündliche Verhandlung somit keine notwendige im Sinne des

§ 128 Abs. 1 ZPO darstellt (vgl. Keidel/Kuntze aaO § 53 b Rdn. 5), war darin

nicht etwa die Ankündigung zu sehen, mit Zustimmung der Parteien eine (in

einem besonderen Termin zu verkündende) Entscheidung ohne vorausgegan-

gene mündliche Verhandlung im Sinne des § 128 Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO zu

treffen. Vielmehr war die Wendung "im schriftlichen Verfahren" dahin zu ver-

stehen, mit Zustimmung der Parteien solle ohne die nach § 53 b Abs. 1 FGG

für den Regelfall vorgesehene mündliche Verhandlung entschieden werden.

Somit rechtfertigt das vorliegende Verfahren keine Ausnahme von dem

Grundsatz, daß für den Beginn der Rechtsmittelfrist der Zeitpunkt der Zustel-

lung an den Rechtsmittelführer maßgeblich ist (vgl. Zöller/Vollkommer aaO

§ 329 Rdn. 20; BPatG GRUR 1996, 872 f.). Insbesondere erfolgte die Zustel-

lung der Entscheidung hier nicht - wie in den in § 310 Abs. 3 ZPO genannten

Fällen - an Verkündungs Statt, so daß die Entscheidung bereits mit der Entäu-

ßerung durch das Gericht existent wurde (vgl. Thomas/Putzo ZPO 24. Aufl.

§ 329 Rdn. 5) und nicht erst mit dem letzten Zustellungsakt. Auf die Frage,

wann eine allen Beteiligten zuzustellende Entscheidung rechtliche Wirksamkeit

erlangt (vgl. BPatG aaO S. 872), kommt es hier schon deshalb nicht an, weil

eine Entscheidung über den Versorgungsausgleich gemäß § 53 g Abs. 1 FGG

ohnehin erst mit Eintritt ihrer Rechtskraft wirksam wird.

2. Das Beschwerdegericht hat auch die hilfsweise beantragte Wieder-

einsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist

zumindest im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

Das Beschwerdegericht hat den Wiedereinsetzungsantrag ohne nähere

Begründung als zulässig angesehen. Dagegen bestehen Bedenken, da bei

Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuchs am 27. Juni 2001 die Jahresfrist

des § 234 Abs. 3 ZPO abgelaufen war und diese Ausschlußfrist auch dann gilt,

wenn das Rechtsmittel erst nach ihrem Ablauf verworfen wird (vgl. Thomas/

Putzo aaO § 234 Rdn. 12 m.N.).

Der Bundesfinanzhof (NVwZ 1998, 552) hat zwar die Auffassung ver-

treten, die ähnlich lautende Vorschrift des § 56 Abs. 3 FGO stehe einer Wie-

dereinsetzung nicht entgegen, wenn das Gericht innerhalb der Jahresfrist

Handlungen vorgenommen hat, die auf eine sachliche Prüfung des Rechtsmit-

tels hindeuten. Es bedarf indes keiner Entscheidung, ob diese Erwägungen

(hier: Verlängerung der Begründungsfrist, Einholung von Auskünften der Ver-

sorgungsträger und Aufforderung an die Parteien, hierzu Stellung zu nehmen)

auch im Rahmen des § 234 Abs. 3 ZPO zu gelten haben. Denn auch dann wä-

re dem Wiedereinsetzungsgesuch nicht stattzugeben, weil die Beschwerdefrist,

zumindest aber die Zweiwochenfrist zur Anbringung des Wiedereinsetzungs-

gesuchs (§ 234 Abs. 2 ZPO) nicht ohne ein der Antragsgegnerin nach § 85

Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihrer erst- oder zweitinstanzlichen

Bevollmächtigten versäumt worden ist.

Ein Anwaltsverschulden ist schon deshalb nicht ausgeräumt, weil jegli-

cher Vortrag zur Fristberechnung und -notierung in den Kanzleien der erst- und

zweitinstanzlichen Bevollmächtigten sowie zu den den Zustellungszeitpunkt

betreffenden Angaben bei Erteilung des Rechtsmittelauftrages fehlt.

Jedenfalls hätten die erstinstanzlichen Bevollmächtigten spätestens bei

Erteilung des Rechtsmittelauftrages und die zweitinstanzliche Verfahrensbe-

vollmächtigte spätestens bei Fertigung der Beschwerdeschrift vom 24. Februar

1999 den Beginn bzw. Ablauf der Beschwerdefrist jeweils in eigener Verant-

wortung prüfen müssen. Soweit die erst- oder zweitinstanzlichen Bevollmäch-

tigten davon ausgingen, die in den Handakten befindliche Beschlußausferti-

gung sei vom Gericht zum Zwecke der (erstmaligen) Zustellung übersandt wor-

den, hätten sie sich nicht auf den Eingangsstempel der Kanzlei verlassen dür-

fen, da in diesem Fall allein der zusätzlich anzubringende Vermerk über das

Datum des Empfangsbekenntnisses nach § 212 a ZPO a.F. maßgeblich gewe-

sen wäre (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Oktober 1991 - VII ZB 4/91 - und vom

16. April 1996 - VI ZR 362/95 - BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 22 und 50).

Das Fehlen eines solchen Vermerks hätte zu weiteren Nachforschungen

veranlassen müssen. Bei entsprechender Sorgfalt wäre dabei aufgefallen, daß

die Ausfertigung des Beschlusses vom 14. Januar 1999 mit dem ausdrückli-

chen Vermerk "zur Kenntnis" übersandt worden war und dieser Beschluß das

gleiche Datum trägt wie der Schriftsatz, mit dem die erstinstanzlichen Verfah-

rensbevollmächtigten sich erstmals für die Antragsgegnerin bestellt hatten.

Wegen dieser zeitlichen Überschneidung und der für eine förmliche Zu-

stellung ungewöhnlichen Art der Übersendung des Beschlusses hätte daher

mit der naheliegenden Möglichkeit gerechnet werden müssen, daß der Be-

schluß bereits der Mandantin persönlich zugestellt worden war, was durch

Nachfrage bei dieser oder beim Gericht hätte überprüft werden können und

müssen. Diese Überprüfung hätte ergeben, daß die Beschwerdefrist bereits mit

dem 19. Februar 1999 abgelaufen war. Die Unkenntnis von der Versäumung

dieser

Frist war daher spätestens seit dem 24. Februar 1999 nicht mehr unverschul-

det, so daß die Wiedereinsetzung innerhalb der mit diesem Tage beginnenden

Zweiwochenfrist des § 234 Abs. 2 ZPO hätte beantragt werden müssen.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Fuchs

Ahlt