BGH Beschluss vom 18.04.2002 – I ZB 22/99
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
Verkündet am: 18. April 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 43 509.9
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 26. Senats (Mar-
ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 5. Mai 1999
wird auf Kosten des Präsidenten des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € fest-
gesetzt.
Gründe
I. Mit ihrer am 26. Oktober 1995 eingereichten Anmeldung hat die An-
melderin die Eintragung der Zahl "6" zunächst für die Waren
"Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherarti-
kel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer"
in das Markenregister begehrt.
Die Markenstelle des Deutschen Patentamts hat der angemeldeten Mar-
ke die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen des Be-
stehens eines Freihaltungsbedürfnisses versagt.
Im Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin das Warenverzeichnis auf
die Waren
"Tabak, Tabakerzeugnisse, nämlich Cigaretten; Steckcigaretten,
Cigarillos, Cigarren, Rauchtabak, Pfeifentabak, Kautabak, Schnupf-
tabak; Raucherartikel soweit in Klasse 34 enthalten, nämlich
Aschenbecher, Feuerzeuge, Tabakbeutel, Tabakdosen, Etuis für
Cigaretten, Cigarillos und Cigarren, Taschenapparate zum Drehen
von Cigaretten, Pfeifen, Pfeifenreiniger, Pfeifenständer, Cigaret-
tenmundstücke, Cigarettenspitzen, Cigarrenspitzen, Cigarrenab-
schneider, Cigarettenpapier, Cigarettenhülsen, Cigarettenfilter;
Streichhölzer"
beschränkt.
Der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts ist dem Verfahren
auf eine entsprechende Anheimgabe des Bundespatentgerichts (§ 68 Abs. 2
Satz 1 MarkenG) beigetreten und hat beantragt, die Beschwerde zurückzuwei-
sen.
Das Bundespatentgericht hat den Beschluß der Markenstelle aufgeho-
ben (BPatG GRUR 1999, 1088 [Ls.]).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde begehrt der Präsident des
Deutschen Patent- und Markenamts die Aufhebung der angefochtenen Ent-
scheidung und die Zurückverweisung an das Bundespatentgericht. Die Anmel-
derin bittet (schriftlich) um Entscheidung nach Lage der Akten.
II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für die bean-
spruchten Waren für eintragungsfähig gehalten und Schutzhindernisse i.S. des
§ 8 Abs. 2 MarkenG nicht für gegeben erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der angemeldeten Zahl handele es sich insbesondere nicht um eine
Angabe i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, die dem Verkehr zur Bezeichnung
der Menge der beanspruchten Waren dienen könne. Für die Zurückweisung der
Anmeldung einer Zahl als Mengenbezeichnung bedürfe es der Feststellung ei-
nes besonderen Bedürfnisses zur Freihaltung gerade der in Frage stehenden
Zahl mit Bezug auf die konkreten Waren, für die sie geschützt werden solle. Ein
solches Bedürfnis habe weder die Markenstelle noch der weitere Verfahrens-
beteiligte konkret belegen können. Die Zahl "6" sei für einen Teil der bean-
spruchten Waren, insbesondere für "Cigaretten, Steckcigaretten, Cigarettenpa-
pier, Cigarettenhülsen, Cigarettenfilter" schon deshalb als Mengenangabe ohne
praktische Bedeutung, weil diese Waren regelmäßig nur in größerer Stückzahl
als in Sechser-Packs verkauft würden. Die Zahl der Zigaretten pro Packung
bzw. der Zigarettenpackungen pro Stange bewege sich seit Jahrzehnten ober-
halb der beanspruchten Zahl "6" im zweistelligen Bereich. Aber auch für die
übrigen Tabakerzeugnisse und die weiterhin beanspruchten Raucherartikel
fehle es an Verkaufseinheiten zu jeweils sechs Stück. Das gelte auch für Zigar-
ren, die entweder einzeln oder in Kisten mit höherer Stückzahl angeboten wür-
den. Bei Zigarillos betrage die Gebindezahl durchweg zehn Stück.
Bei der Zahl "6" handele es sich auch nicht um eine Angabe, die zur Be-
zeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der bean-
spruchten Waren dienen könne. Der Prüfung zugrunde zu legen sei insoweit die
Marke in ihrer angemeldeten Form, also die Zahl "6" in Alleinstellung ohne ir-
gendwelche hinzugedachten Zusätze. In dieser Form sei die Zahl "6" in ihrem
Aussagegehalt aber unklar, da ohne die Hinzusetzung weiterer Angaben, wie
etwa der von der Markenstelle ergänzten Begriffe "Stück", "Packung", "Die Nr.
... unter", für den Verkehr nicht eindeutig erkennbar sei, was mit ihr zum Aus-
druck gebracht werden solle. Insoweit komme eine Vielzahl weiterer Verständ-
nismöglichkeiten in Betracht, u.a. auch ein Verständnis als Kennzeichnung ei-
nes einzelnen Produkts einer (Marken-)Serie.
Der angemeldeten Marke fehle auch nicht jegliche Unterscheidungskraft
i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Gesetzgeber sei von der grundsätzlich
bestehenden Unterscheidungskraft reiner Zahlen ausgegangen. Bei der ange-
meldeten Zahl "6" handele es sich für die beanspruchten Waren auch nicht um
irgendeine in einer bestimmten Richtung sofort verständliche, beschreibende
Sachangabe. Zwar sei der Verkehr bisher im allgemeinen nicht daran gewöhnt,
einfache Buchstaben oder Zahlen als Markenbezeichnungen zu verstehen. Je-
denfalls einem nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs werde sich heute aber
die angemeldete Zahl bei der beanspruchten Verwendung in Alleinstellung und
in einer nach Art einer Marke herausgestellten Form nicht nur als eine Angabe
über die erworbene Menge des Produkts, sondern als Marke eines einzelnen
Unternehmens darstellen, zumal der Verkehr erfahrungsgemäß nicht zu einer
analysierenden Betrachtung von ihm in markenmäßiger Form entgegentreten-
den Bezeichnungen neige.
Die von der Markenstelle festgestellte Verwendung der Bezeichnungen
"R 1" bzw. "R 6" sei nicht geeignet, ein Freihaltungsbedürfnis oder das Fehlen
jeglicher Unterscheidungskraft an der in Alleinstellung angemeldeten Zahl "6"
zu begründen. Denn bei den Bezeichnungen "R 1" und "R 6" handele es sich
nicht um warenbeschreibende Angaben für Tabakwaren oder Raucherartikel,
sondern um Marken für Zigaretten.
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die
Beurteilung des Bundespatentgerichts, der Eintragung der angemeldeten Marke
stünden keine Eintragungshindernisse entgegen, hält der rechtlichen Nachprü-
fung stand.
1. Zutreffend hat das Bundespatentgericht die abstrakte Unterschei-
dungseignung der angemeldeten Marke i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG nicht in
Zweifel gezogen. Zahlen sind nach der ausdrücklichen Bestimmung der ange-
führten Regelung als Marke schutzfähig (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97,
GRUR 2000, 608, 609 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Das stellt auch die Rechts-
beschwerde nicht in Frage.
2. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, daß sich jedenfalls
einem nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs die angemeldete Zahl bei der
beanspruchten Verwendung in Alleinstellung und in einer nach Art einer Marke
herausgestellten Form nicht als eine Angabe über die erworbene Menge des
Produkts, sondern als Marke eines einzelnen Unternehmens darstelle, der an-
gemeldeten Marke also auch nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Auch das kann aus Rechtsgründen nicht bean-
standet werden.
In seiner "FÜNFER"-Entscheidung (Beschl. v. 22.9.1999 - I ZB 19/97,
GRUR 2000, 231, 232 = WRP 2000, 95) hat der Bundesgerichtshof die Frage
noch offengelassen, ob einer einstelligen Zahl generell die Unterscheidungs-
kraft abzusprechen sei (vgl. HABM MarkenR 1999, 323, 324 Tz. 14 - Zahl "7";
s. auch Prüfungsrichtlinien des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt Nr.
8.3 ABl. [HABM] 1996, 1307; tendenziell wohl auch Althammer/Ströbele, Mar-
kengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 65) oder ob eine Einzelfallprüfung stattzufinden
habe (vgl. BGH, Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 21/92, GRUR 1997, 366, 367 - quat-
tro II; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 116b ff. mit ausführlicher Darstel-
lung der Rechtsprechung). In einer späteren Entscheidung hat er dazu ausge-
führt, die Zahl "1" sei für die Dienstleistungen "Sendung und Weitersendung von
Rundfunk- und Fernsehprogrammen, auch durch Draht-, Kabel- und Satelliten-
funk" schon deshalb nicht konkret unterscheidungskräftig, weil sie als Grund-
zahl und erste Ziffer der Zahlenreihe für derartige Dienstleistungen nach der
allgemeinen Lebenserfahrung vom angesprochenen Verkehr in der Regel be-
schreibend und nicht kennzeichnend verstanden werde; insoweit sei der Ver-
kehr besonders auf dem Gebiet der Sendung und Weitersendung von Rund-
funk- und Fernsehprogrammen allgemein an die beschreibende Verwendung
derartiger Ordnungszahlen (zur Unterscheidung einzelner Programme eines
Senders) gewöhnt (BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1).
Eine derartige Einzelfallbeurteilung ist stets erforderlich. Im vorliegenden
Fall hat das Bundespatentgericht Feststellungen über die Verwendung der Zahl
"6" in einer, wie vorstehend beispielhaft angeführt, beschreibenden Weise nicht
getroffen. Ein Anhaltspunkt für eine derartige Verwendung könnte allenfalls dem
von der Rechtsbeschwerde aufgenommenen Hinweis des weiteren Verfahrens-
beteiligten entnommen werden, daß der Verkehr wegen der Verwendung der
Marken "R 1" und "R 6" bei der Begegnung mit der angemeldeten Zahl "6" an-
nehmen könnte, die Ziffern zwischen 0 und 9 fänden auf dem in Frage stehen-
den Warengebiet der Tabakwaren und Raucherartikel zur Kennzeichnung einer
Produktserie, nicht aber zur Herkunftskennzeichnung der Waren Verwendung.
Hiervon kann aber nicht ausgegangen werden. Das Bundespatentgericht
hat eine derartige Verkehrsvorstellung rechtsfehlerfrei verneint, weil eine Pro-
duktserie durch eine durchlaufende Numerierung gekennzeichnet sein müsse.
Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Erwägung, die Verwen-
dung der Bezeichnungen "R 1" und "R 6" für Zigaretten gebe - für sich genom-
men - keine Auskunft darüber, daß es sich nicht um Produkte einer Produktse-
rie handele. Damit verschiebt die Rechtsbeschwerde - im Rechtsbeschwerde-
verfahren unzulässig - den Gesichtspunkt der tatrichterlichen Würdigung, wo-
nach die beiden Bezeichnungen keinen hinreichenden Anhalt für eine Pro-
duktserie und die entsprechende Verkehrsvorstellung ergäben. Daß dies für
erfahrungswidrig erachtet werden müsse, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht
hinreichend auf. Auch die in diesem Zusammenhang herangezogene Annahme,
eine Produktserie bedürfe keineswegs einer durchlaufenden Numerierung,
greift schon deshalb nicht durch, weil bei Serienzeichen Zahlen regelmäßig
nicht in Alleinstellung verwendet werden.
3. Das Bundespatentgericht hat ein Freihaltungsbedürfnis an der ange-
meldeten Zahl "6" i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verneint. Es hat ange-
nommen, daß die Zahl "6" als Mengenangabe für die in Anspruch genommenen
Waren nicht in Betracht komme, weil diese regelmäßig nur in größerer Stüc k-
zahl als in Sechser-Packungen verkauft würden. Das beanstandet die Rechts-
beschwerde mit der Erwägung, daß eine Zahl schon dann unter das Eintra-
gungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG falle, wenn sie sich als konkrete
Möglichkeit einer für den Verkehr sinnvollen Verwendung als Bezeichnung einer
bestimmten Menge der in Frage stehenden konkreten Waren darstelle. Gerade
das hat das Bundespatentgericht in tatrichterlicher Würdigung aber verneint,
wenn es ausführt, keine der Waren des Warenverzeichnisses werde in Sech-
ser-Packungen verkauft; die Zahl "6" sei für diese ohne praktische Bedeutung,
weil sie regelmäßig nur in größerer Stückzahl verkauft würden. Darüber hinaus
sei die Zahl "6" in Alleinstellung in ihrem Aussagegehalt unklar, weil für den
Verkehr nicht eindeutig erkennbar werde, was mit ihr zum Ausdruck gebracht
werden solle. Diese aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende Beurteilung
steht der Erwägung der Rechtsbeschwerde entgegen, daß die Zahl "6" als
Mengenangabe sinnvoll für die in Frage stehenden Waren Verwendung finden
könne. Soweit die Rechtsbeschwerde zu einer anderen Auffassung gelangt,
setzt sie nur - im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulässig - ihre eigene Würdi-
gung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.
Die Rechtsbeschwerde macht weiter geltend, das Bundespatentgericht
habe für die Waren "Kautabak, Schnupftabak" keine Feststellungen getroffen,
warum es für den Verkehr nicht naheliege, daß diese Waren in Sechser-
Gebinden vertrieben würden; das gelte ebenfalls für Feuerzeuge. Diese Rüge
greift nicht durch. Der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts hat im
Beschwerdeverfahren keine tatsächlichen Ausführungen dazu gemacht, daß
Kau- oder Schnupftabak in Gebinden von Einzelstücken vertrieben würden. Das
liegt auch, wie der allgemeinen Lebenserfahrung entnommen werden kann,
eher fern, weil Schnupftabak regelmäßig in Pulverform in größeren oder klein e-
ren Behältnissen vertrieben wird und auch Kautabak nicht nach Stücken in Ge-
binden angeboten wird. Auch im übrigen fehlt es an hinreichenden tatsächli-
chen Anhaltspunkten dafür, daß etwa Feuerzeuge - insbesondere Einwegfeuer-
zeuge, die allenfalls in Zweier-Gebinden vertrieben werden - oder sonstige
Raucherartikel zu sechs Stück gebündelt in den Verkehr gebracht werden.
Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde - wie schon der Präsident des
Deutschen Patent- und Markenamts im Beschwerdeverfahren - auch geltend,
wegen der Tatsache, daß die Bezeichnungen "R 1" und "R 6" als Marken für
Zigaretten im Verkehr Verwendung fänden, liege es nahe, daß - zumindest -
Ziffern zwischen 0 und 9 zur Kennzeichnung einer Produktserie benutzt werden
könnten. Das hat das Bundespatentgericht, wie schon zu Ziffer 2 ausgeführt,
rechtsfehlerfrei verneint, weil eine Produktserie durch eine durchlaufende Nu-
merierung gekennzeichnet sein müsse.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten des Präsidenten des
Deutschen Patent- und Markenamts (§ 90 Abs. 2 MarkenG) zurückzuweisen.
Erdmann
Starck
Bornkamm
Pokrant
Büscher