BGH Urteil vom 18.04.2002 – I ZR 262/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 262/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 18. April 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann

und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 17. März 1999 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, ein Speditionsunternehmen, nimmt die Beklagte, die in

München einen "Kunstsalon" betreibt, auf Zahlung von Transport- und Lagerko-

sten in Anspruch. Die Beklagte macht Gegenansprüche u.a. wegen unterblie-

bener Ablieferung eines Gemäldes geltend.

Die Klägerin hat für die Beklagte in den Jahren 1993 bis 1995 laufend

Transport- und Speditionsleistungen erbracht. Sie teilte der Beklagten mit an-

waltlichem Schreiben vom 25. Juli 1995 mit, daß ihr "gemäß anliegender Debi-

torenliste vom 20. Juli 1995" eine Forderung in Höhe von 162.566,07 DM zu-

stehe. Die Beklagte wurde zugleich aufgefordert, den Rechnungsbetrag bis

spätestens 10. August 1995 auszugleichen. Der anwaltliche Vertreter der Be-

klagten, Rechtsanwalt Dr. P., antwortete darauf mit Schriftsatz vom 4. August

1995, in dem er u.a. mitteilte, "daß Frau F. die Forderung der Firma R. gemäß

der von Ihnen übersandten Debitorenliste in Höhe von 162.566,07 DM aner-

kennt". Eine Zahlung der Beklagten erfolgte nicht.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von 162.566,07 DM nebst Zinsen zu verurtei-

len.

Die Beklagte hat hauptsächlich Klageabweisung beantragt. Hilfsweise

hat die Beklagte beantragt,

sie nur zur Zahlung in Höhe von 75.256,90 DM Zug um Zug gegen Über-

gabe des Gemäldes: Max Liebermann "Schlafender Schäferhund", Öl auf

Leinwand, 50 x 65 cm, 1914, signiert und datiert unten rechts, sowie

Übergabe eines Brunnens, einer sogenannten Leipziger Laterne, einer

Biedermeier-Vitrine, einer Kaminumrandung aus dem 18. Jahrhundert

sowie einiger weiterer im Besitz der Klägerin befindlicher Kartons mit

Umzugsgut zu verurteilen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Anerkenntnis im Schrei-

ben vom 4. August 1995 sei für sie nicht mehr bindend. Die Parteien hätten sich

in der Zwischenzeit darüber hinweggesetzt, indem sie über die Höhe der Ein-

zelforderungen und der zu erteilenden Gutschriften verhandelt hätten.

Die Beklagte hat des weiteren behauptet, alle Rechnungen bis zum

30. April 1993 und darüber hinaus eine Rechnung vom 18. Mai 1993 bezahlt zu

haben. Auf die in der Folgezeit entstandenen Forderungen der Klägerin in Höhe

von insgesamt 264.038,58 DM habe sie 130.000 DM geleistet. Von dem da-

nach verbliebenen Restbetrag müßten noch weitere Abzüge vorgenommen

werden. Die offene Forderung der Klägerin belaufe sich nur noch auf

75.256,90 DM.

Die Beklagte hat Widerklage erhoben und dazu vorgebracht, auf einem

von der Klägerin durchgeführten Transport sei das Gemälde "Schlafender

Schäferhund" von Max Liebermann, dessen Verkaufswert 185.000 DM betrage,

verloren gegangen. Rechtsanwalt Dr. P. habe in seinem Schreiben vom

4. August 1995 auch erklärt, daß wegen des Verlustes des Bildes mit einer Ge-

genforderung von 165.000 DM gegen die anerkannte Forderung in Höhe von

162.566,07 DM aufgerechnet werde.

Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie das Gemälde: Max Liebermann

"Schlafender Schäferhund", Öl auf Leinwand, 50 x 65 cm, 1914, signiert

und datiert unten rechts, zu liefern, hilfsweise Schadensersatz in Höhe

von 185.000 DM an die Beklagte zu zahlen.

Die Klägerin ist dem entgegengetreten und hat behauptet, ihr Mitarbeiter

L. habe der Beklagten persönlich am 7. Juli 1993 das von ihr angeforderte Ge-

mälde von Liebermann überbracht.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen

verurteilt, an die Klägerin 142.566,07 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die Wider-

klage hat es abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.

Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt

die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage sowie die Verurteilung der

Klägerin gemäß dem mit der Widerklage verfolgten Begehren.

I. Das Berufungsgericht hat den vom Landgericht zuerkannten Zahlungs-

anspruch der Klägerin für begründet erachtet und angenommen, daß dieser

Anspruch nicht durch Aufrechnung erloschen sei. Die mit der Widerklage ver-

folgten Ansprüche hat es dagegen für unbegründet gehalten. Dazu hat das Be-

rufungsgericht ausgeführt:

Das Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Beklagten vom 4. August

1995 enthalte ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis. Dies habe zur Folge,

daß die Beklagte mit Ausnahme der vorbehaltenen Gegenforderung wegen des

behaupteten Verlustes des Gemäldes von Liebermann mit allen Einwendungen

tatsächlicher und rechtlicher Natur, die sie gekannt habe, für die Zukunft ausge-

schlossen sei.

Der Zahlungsanspruch der Klägerin sei nicht durch Aufrechnung erlo-

schen, da die im Schreiben vom 4. August 1995 zur Aufrechnung gestellte Ge-

genforderung nicht bestehe. Das Landgericht sei nach Durchführung einer Be-

weisaufnahme mit Recht zu der Überzeugung gelangt, daß der Mitarbeiter L.

der Klägerin der Beklagten das von ihr angeforderte Bild mit Hund von Lieber-

mann aus dem Lager R. überbracht habe. Die Aussage des vom Landgericht

vernommenen Zeugen L. werde durch einen Eintrag in das Speditionsbuch für

Juli 1993 gestützt, aus dem die Lieferung von "ein Gemälde und ein Rahmen

und Pflanzen" aus der Lagerkommission an die Beklagte hervorgehe. Die Be-

kundungen des ebenfalls vom Landgericht vernommenen Zeugen Dr. S. stün-

den nicht im Widerspruch zur Aussage des Zeugen L..

Da der Senat aufgrund der Aussage des Zeugen L. davon überzeugt sei,

daß die Beklagte das von ihr angeforderte Gemälde mit Hund von Liebermann

im Juli 1993 ausgeliefert erhalten habe, seien die mit der Widerklage verfolgten

Ansprüche auf Herausgabe, hilfsweise Zahlung von Schadensersatz unbegrün-

det.

II. Diese Beurteilung hält den Revisionsangriffen nicht stand. Sie führen

zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache

an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Beklagte mit

dem Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 4. August 1995 anerkannt

hat, daß die Klägerin zum 1. Juli 1995 für Transport- und sonstige Speditions-

leistungen einen

fälligen Vergütungsanspruch

in Höhe von

insgesamt

162.566,07 DM gegen sie hatte. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen

und wird von der Revision auch ausdrücklich hingenommen.

2. In der Revisionsinstanz geht es daher nur um die Frage, ob die Be-

klagte wirksam mit Gegenforderungen aufgerechnet hat.

Die Revisionserwiderung macht geltend, die Beklagte könne sich schon

deshalb nicht mit Erfolg auf eine Aufrechnung mit Gegenforderungen berufen,

weil im Streitfall das Aufrechnungsverbot des § 32 ADSp a.F. (oder des inhalt-

lich entsprechenden § 7 GüKUMT) eingreife. Dies läßt sich bei der gegebenen

Sach- und Rechtslage noch nicht abschließend beurteilen.

Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen,

welches Regelwerk auf die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge zur

Anwendung kommt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann

der Senat dies nicht ohne weitere Aufklärung selbst entscheiden. Für die An-

wendung der ADSp a.F. sprechen zwar einige von der Revisionserwiderung

angeführten Umstände, insbesondere daß die Beklagte als Inhaberin eines

"Kunstsalons" gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 8 HGB a.F. Kauffrau sein könnte,

daß sie in den Jahren 1993 bis 1995 laufend Transport- und Speditionsleistun-

gen der Klägerin in Anspruch genommen hat und daß die Klägerin in ihren

Rechnungen auf die Geltung der ADSp hingewiesen hat. Es ist jedoch anderer-

seits nicht von vornherein ausgeschlossen, daß die zwischen den Parteien ge-

schlossenen Verträge dem Regelwerk der Kraftverkehrsordnung unterfallen,

das ein entsprechendes Aufrechnungsverbot nicht enthält.

Die Parteien haben in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren Gele-

genheit, hierzu ergänzend vorzutragen. Das Berufungsgericht wird dem dann

gegebenenfalls nachzugehen haben.

3. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die von der Beklagten

anerkannte Forderung der Klägerin nicht durch Aufrechnung der Beklagten mit

Gegenforderungen erloschen sei. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung

nur teilweise stand.

a) Vergeblich rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe

verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt, daß die Beklagte nicht nur mit einem

Schadensersatzanspruch wegen der unterbliebenen Ablieferung des Gemäldes

von Max Liebermann, sondern auch noch mit weiteren Schadensersatzforde-

rungen wirksam gegen die anerkannten Vergütungsansprüche der Klägerin

aufgerechnet habe.

aa) Die Revision macht geltend, bei dem Umzug der Beklagten von Köln

nach München sei unstreitig ihre private Waschmaschine abhanden gekom-

men, die einen Anschaffungspreis von 2.500,-- DM gehabt habe. Der Ge-

schäftsführer der Klägerin habe der Beklagten - was ebenfalls unstreitig ist - die

Leistung von Wertersatz zugesagt.

Aus einem von der Beklagten vorgelegten Schreiben ihres anwaltlichen

Vertreters an die Vertreter der Klägerin vom 10. April 1996 ergebe sich, daß

sich der Geschäftsführer der Klägerin in einem Gespräch mit der Beklagten

persönlich verpflichtet habe, neben dem Anschaffungspreis für eine neue

Waschmaschine in Höhe von 2.450,-- DM die Kosten für vier in Verlust gerate-

ne Originalschlüssel, deren Nachgießen 2.000,-- DM gekostet habe, zu über-

nehmen. Gleiches gelte für die grundsätzliche Verpflichtung zur Leistung von

Schadensersatz für eine abhanden gekommene Marmorplatte, die zu einer Ba-

rockkommode gehört habe. Die Klägerin habe dem Schreiben vom 10. April

1996 nicht widersprochen, so daß davon auszugehen sei, daß der Geschäft s-

führer der Klägerin ein entsprechendes Anerkenntnis abgegeben habe.

Das Berufungsgericht hätte für die drei Schadenspositionen jedenfalls

eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO vornehmen oder dem durch Sach-

verständigengutachten unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten nachge-

hen müssen, wonach eine angemessene Bewertung der Schäden einen Er-

satzbetrag von 15.000,-- DM ergeben hätte.

bb) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Es trifft

zwar zu, daß das Berufungsgericht ungeprüft gelassen hat, ob der Beklagten

wegen der drei (weiteren) geltend gemachten Schadenspositionen (Waschma-

schine, Schlüssel, Marmorplatte) eine Schadensersatzforderung zusteht, mit

der sie gegen die anerkannten Ansprüche der Klägerin aufrechnen kann. Inso-

weit ist der Senat jedoch in der Lage, selbst eine abschließende Entscheidung

zu treffen.

Entgegen der Auffassung der Revision kann nicht angenommen werden,

daß die Klägerin die in dem Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Beklag-

ten vom 10. April 1996 genannten Ersatzbeträge für die Waschmaschine sowie

die angeblich verlorengegangenen vier Schlüssel anerkannt und einen be-

stimmten Betrag für die Zerstörung einer zu einer Barockkommode gehörenden

Marmorplatte zugesagt hat. In der Stellungnahme der anwaltlichen Vertreter der

Klägerin zu dem Schreiben vom 10. April 1996 wird unter anderem mitgeteilt,

daß die Klägerin lediglich vergleichsweise - ohne Anerkennung einer Rechts-

pflicht - bereit sei, für die Positionen Waschmaschine, Marmorplatte und

Schlüssel einen Pauschalbetrag von 5.000,-- DM von der Gesamtforderung in

Abzug zu bringen, wenn sich die Beklagte im Gegenzug bereit erkläre, die der

Klägerin entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten zu übernehmen. Von einer

unbedingten Verpflichtung der Klägerin, die von der Beklagten geltend ge-

machten Schadensbeträge zu ersetzen, kann unter diesen Umständen nicht

ausgegangen werden.

Der Revision ist auch nicht darin beizutreten, daß das Berufungsgericht

eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO hätte vornehmen können und

müssen. Eine richterliche Schätzung ist nämlich unzulässig, wenn dem Richter

greifbare Anhaltspunkte als Grundlage seiner Entscheidung gänzlich fehlen und

damit das richterliche Ermessen "völlig in der Luft hängen" würde (vgl. BGHZ

91, 243, 257; BGH, Urt. v. 26.11.1986 - VIII ZR 260/85, NJW 1987, 909, 910;

Urt.

v.

2.7.1992

- IX ZR 256/91, NJW

1992,

2694,

2695 f.;

MünchKomm.ZPO/Prütting, 2. Aufl., § 287 Rdn. 28; Zöller/Greger, ZPO,

23. Aufl., § 287 Rdn. 4). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat zu dem von der

Klägerin bestrittenen Anschaffungspreis der abhanden gekommenen Wasch-

maschine keinerlei Belege vorgelegt. Ferner fehlt es - worauf die Revisionser-

widerung mit Recht hinweist - an erforderlichem Vortrag zum Typ und zum Alter

der in Verlust geratenen Waschmaschine. Unter diesen Umständen ist es we-

der dem Gericht noch einem Sachverständigen möglich, den Wert der Wasch-

maschine im Zeitpunkt ihres Abhandenkommens zu schätzen.

Gleiches gilt in bezug auf die abhanden gekommenen Schlüssel und die

zerstörte Marmorplatte. Insoweit kommt noch hinzu, daß die Klägerin einen

Verlust bzw. eine Zerstörung dieser Gegenstände während ihrer Gewahrsam-

zeit bestritten hat. Die Beklagte hat keinen Beweis dafür angetreten, daß die

Schlüssel und die Marmorplatte der Klägerin übergeben worden waren.

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Be-

rufungsgerichts, der Beklagten stehe wegen des behaupteten Verlustes des

Gemäldes "Schlafender Schäferhund" von Max Liebermann kein Schadenser-

satzanspruch zu, weil die Klägerin nach dem Ergebnis der vom Landgericht

durchgeführten Beweisaufnahme bewiesen habe, daß sie der Beklagten das in

Rede stehende Gemälde im Juli 1993 ausgeliefert habe.

aa) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, daß die von der Beklagten

zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht bestehe, hauptsächlich darauf

gestützt, daß der als Zeuge vernommene Mitarbeiter L. der Klägerin ausgesagt

habe, zunächst sei nur ein Teil der umfangreichen Sendung (von Köln) zur Pri-

vatadresse der Beklagten gebracht worden; der Rest sei eingelagert worden.

Erst später habe er auf Anforderung der Beklagten ein Bild von Liebermann, auf

dem ein Hund abgebildet gewesen sei, sowie Pflanzen und einen Rahmen aus

dem Lager geholt und in die Wohnung der Beklagten gebracht, wo er nur die

Beklagte allein angetroffen habe. Außerdem hat das Berufungsgericht maßge b-

lich darauf abgestellt, daß die Aussage des Zeugen L. durch einen Eintrag in

das "Speditionsbuch" für Juli 1993 gestützt werde, aus dem die Lieferung von

"ein(em) Gemälde und ein(em) Rahmen und Pflanzen" aus der Lagerkommissi-

on an die Beklagte hervorgehe.

bb) Diese Würdigung greift die Revision mit Erfolg an.

Die tatrichterliche Beweiswürdigung kann vom Revisionsgericht aller-

dings nur beschränkt überprüft werden. Der revisionsgerichtlichen Überprüfung

unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeßstoff und den

Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat,

seine Würdigung also vollständig ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfah-

rungssätze verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.1999 - X ZR 156/97, NJW 2000,

213, 214). Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung maßgeblichen Pro-

zeßstoff nebst Beweisantritten verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen.

Das Berufungsgericht hat sich der Beweiswürdigung des Landgerichts

angeschlossen, das seine Annahme, es stehe fest, daß der Beklagten im Juli

1993 ein Bild von Liebermann, auf dem ein Hund abgebildet gewesen sei, aus-

gehändigt worden sei, im wesentlichen auf die Aussage des Zeugen L. gestützt

hat. Soweit das Landgericht gemeint hat, bei der Würdigung der Zeugenaussa-

ge sei mit zu berücksichtigen, daß nach Angabe der Max-Liebermann-

Gesellschaft dieses Bild 1992/93 vom Kunstsalon F. veräußert worden sei

(LGU 14), handelt es sich dabei angesichts der klaren Formulierung LGU 13,

daß die Aussage des Zeugen L. "glaubwürdig und ohne Widersprüche" sei, le-

diglich um eine nicht selbständig tragende Hilfserwägung.

Die Revision macht mit Recht geltend, das Berufungsgericht hätte den

Zeugen L. erneut vernehmen müssen, weil aufgrund verschiedener Umstände,

die das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, Zweifel an der Glaubhaftigkeit

seiner Aussage bestehen.

(1) Die Beklagte habe - so die Revision - mit Schriftsatz vom

27. November 1998 unter Beweisantritt (Zeugnis Rechtsanwalt Dr. P.) vorge-

tragen, der Geschäftsführer der Klägerin habe, nachdem die Beklagte das

Fehlen des Gemäldes von Liebermann sofort nach Auslieferung des großen

Bildertransportes von Köln nach München gerügt habe, bei allen nachfolgenden

Verhandlungen niemals bestritten, daß das Bild verlorengegangen sei. Es sei

immer nur um die Frage gegangen, ob die Versicherung der Klägerin oder die

der Beklagten zuständig sei. Auch in der Verhandlung zwischen Herrn B., der

Beklagten und Rechtsanwalt Dr. P., die Anfang April 1996 in Köln stattgefunden

und zu dem Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Beklagten vom 10. April

1996 geführt habe, sei der Verlust des Bildes nicht streitig gewesen. Zu diesem

Zeitpunkt sei der Geschäftsführer der Klägerin auch endlich bereit gewesen,

den Verlust der Versicherung der Klägerin zu melden.

Diesem Vorbringen, das gegen die behauptete Auslieferung des in Rede

stehenden Gemäldes an die Beklagte spricht, wird das Berufungsgericht im

wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzugehen haben.

(2) Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 27. November 1998 des

weiteren darauf hingewiesen, daß der Auszug aus dem "Speditionsbuch" (An-

lage K 52/2 und K 52/3), auf den das Berufungsgericht bei seiner Würdigung

auch maßgeblich abgestellt hat, unter der Position "KU 9307-08 Mü" die Liefe-

rung eines Gemäldes, eines Rahmens sowie von Pflanzen ausweist. In dem zur

Position "KU 9307-08 Mü" ausgestellten Lieferschein vom 7. Juli 1993 (Anla-

ge 1 a) ist als Transportgut hingegen aufgeführt "Zustellung diverser Pflanzen,

2 Bürostühle, 1 Rahmen". In der dazu korrespondierenden Rechnung vom

19. August 1993 (Anlage 1 b) ist lediglich von der "Zustellung diverser Pflanzen

+ Bürostühle ab Lager München" die Rede.

Es fehlt bislang - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - an

einer nachvollziehbaren Erklärung der Klägerin, weshalb es für die behauptete

Anlieferung des Gemäldes von Liebermann durch den Zeugen L. weder einen

Lieferschein noch eine Rechnung gibt. Die Positionsnummer "KU 9307-08 Mü"

betraf ausweislich der bei den Akten befindlichen Anlagen 1 a und 1 b ersicht-

lich nicht die Lieferung eines Gemäldes.

(3) Die Revision beanstandet auch mit Recht, daß das Berufungsgericht

die Aussage des Zeugen L. nicht umfassend gewürdigt hat. Der Zeuge hat bei

seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, daß es für die Auslieferung

von Gegenständen an die Beklagte Belege geben müsse. Auch für die Anliefe-

rung des Liebermann-Bildes bei der Beklagten habe er einen Beleg, der sich

bei der Klägerin befinden müsse. Er habe sich bei der Ablieferung der drei Sa-

chen von der Beklagten den Empfang bestätigen lassen. Es müsse eine Trans-

portakte geben, in der die Zustellungen festgehalten seien.

Das Berufungsgericht hätte berücksichtigen müssen, daß die Klägerin

keine plausible Erklärung dafür gegeben hat, weshalb sie eine an sich vorhan-

dene Empfangsquittung nicht vorgelegt hat.

(4) Dem Berufungsgericht ist auch nicht darin beizutreten, daß die Be-

klagte das Fehlen des Gemäldes von Max Liebermann erstmals mit Schreiben

vom 7. April 1994 gerügt hat, obwohl der Gesamttransport bereits im Juli 1993

erfolgt war. Die Beklagte hat ebenfalls in ihrem Schriftsatz vom 27. November

1998 unter Beweisantritt (Zeugnis Dr. S.) vorgetragen, sie habe sofort nach

Auslieferung des großen Bildertransportes das Fehlen eines Bildes gerügt, und

zwar sowohl gegenüber den Angestellten der Klägerin als auch telefonisch ge-

genüber dem Geschäftsführer der Klägerin. Dieses Vorbringen hat im übrigen

der vom Landgericht vernommene Zeuge Dr. S. bestätigt.

4. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht

daher den Zeugen L. erneut zu vernehmen haben, damit ihm gegebenenfalls

Vorhalte aus der Aussage des noch zu vernehmenden Zeugen Rechtsanwalt

Dr. P. gemacht werden können. Darüber hinaus sind dem Zeugen L., der sei-

nerzeit als Disponent bei der Klägerin beschäftigt war, die Abweichungen zwi-

schen der Eintragung unter der Position "KU 9307-08 Mü" im "Speditionsbuch"

und den Angaben im Lieferschein vom 7. Juli 1993 (Anlage 1 a) sowie in der

Rechnung vom 19. August 1993 (Anlage 1 b) vorzuhalten.

Auf die Durchführung einer Beweisaufnahme käme es allerdings dann

nicht an, wenn das Berufungsgericht vorab zu der Feststellung gelangt, daß auf

die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge die Bestimmungen der

ADSp a.F. oder des GüKUMT zur Anwendung kommen und die Beklagte die

von ihr mit der Aufrechnung und der Widerklage geltend gemachten Ansprüche

- wegen eines Aufrechnungsverbots oder der von der Klägerin erhobenen Ein-

rede der Verjährung - jedenfalls nicht durchsetzen kann.

III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil

aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Erdmann

Starck

Bornkamm

Pokrant

Büscher