BGH Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 164/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil und Teilversäumnisurteil

Verkündet am: 18. April 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

VII ZR 164/01

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

VOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2

Zur getrennten Abrechnung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nach

Kündigung eines Bauvertrages.

BGH, Urteil und Teilversäumnisurteil vom 18. April 2002 - VII ZR 164/01 - KG Berlin LG Berlin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 6. März 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt nach der Kündigung eines Bauvertrages Werklohn

und Rückgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft. In der Revision geht es nur

darum, ob die Klägerin prüfbar abgerechnet hat. Das Landgericht hat die Be-

klagten zu 2 bis 5 zur Zahlung von 59.334,82 DM Werklohn aus einem Zu-

satzauftrag über Innenputzarbeiten verurteilt. Im übrigen hat es die Klage ab-

gewiesen, weil die Forderung nicht prüfbar abgerechnet sei. Mit der Berufung

hat die Klägerin zuletzt von den Beklagten zu 2 bis 5 Zahlung weiterer

897.706,67 DM nebst Zinsen, davon 69.507,50 DM Zug um Zug gegen Über-

gabe einer Gewährleistungsbürgschaft verlangt. Außerdem hat sie beantragt,

die Beklagten zu 2 und 4 zu verurteilen, die Vertragserfüllungsbürgschaft über

201.480 DM an sie, hilfsweise an die Bank, herauszugeben. Die Berufung ist

erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche wei-

ter. Den Zahlungsantrag hat sie jedoch wegen einer am 16. Februar 2001 er-

folgten Zahlung aus einer ihr übergebenen Bürgschaft in Höhe von 233.660,83

DM für erledigt erklärt.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis

zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält den Zahlungsantrag für zur Zeit unbegründet.

Folge der Kündigung sei die vorzeitige Beendigung des Pauschalvertrages.

Der Vertrag zerfalle in einen erfüllten Teil, für den die vereinbarte Vergütung

gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB/B zu zahlen sei, und in ei-

nen nicht erfüllten Teil, für den an die Stelle des Erfüllungsanspruchs ein An-

spruch auf entgangenen Gewinn bzw. ein Schadensersatzanspruch trete, § 8

Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B. Es habe eine Gesamtabrechnung stattzufinden.

Nachdem der Pauschalwert der erbrachten Teilleistungen sowie ein entgange-

ner Gewinn ermittelt worden seien, seien diesem Wert etwaige Gegenansprü-

che wertmäßig gegenüberzustellen. Grundsätzlich sei eine Auflistung der er-

brachten Teilleistungen nach dem Aufbau eines Einheitspreisvertrages unter

Ansatz der hierauf entfallenden Teilvergütung erforderlich. Dem würden die mit

Schriftsatz vom 8. März und 10. Mai 1999 überreichten Schlußrechnungen der

Klägerin nicht gerecht. Es fehle an einer nachvollziehbaren Einheitspreisbe-

rechnung unter Ansatz der nach der Pauschalvereinbarung hierauf entfallen-

den Teilvergütung. Auch der Anspruch auf entgangenen Gewinn aus § 649

BGB i.V.m. § 8 Nr. 1 VOB/B sei nicht prüffähig dargetan. Die Berechnung wei-

se eine Vielzahl von Mängeln und Unklarheiten auf.

Die Klägerin habe gegen die Beklagten zu 2 und 4 keinen Anspruch auf

Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft. Diese sichere auch Überzah-

lungen ab. Da eine prüfbare Abrechnung noch nicht vorgelegt sei, sei der Her-

ausgabeanspruch unbegründet.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht

verkennt die für den Anspruch der Klägerin maßgeblichen Regelungen der

VOB/B. Es stellt zudem unzutreffende Anforderungen an die Prüfbarkeit einer

Schlußrechnung.

1. Die Klägerin macht einen Anspruch auf Werklohn nach einer Kündi-

gung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B geltend. Dieser Anspruch ergibt sich aus

§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Danach kann der Auftragnehmer die vereinbarte Ver-

gütung verlangen. Er muß sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der

Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwen-

dung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig

unterläßt (§ 649 BGB). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts be-

schränkt sich der Anspruch deshalb nicht auf den entgangenen Gewinn. Zu

Unrecht meint das Berufungsgericht, der Anspruch der Klägerin folge aus § 8

Nr. 2 Abs. 2 VOB/B. Diese Regelung betrifft die Abrechnung nach einer Kündi-

gung, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder das Insolvenz-

verfahren beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren bean-

tragt oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels

Masse abgelehnt wird. Dieser Fall liegt nicht vor. Rechtsfehlerhaft ist zudem

die Auffassung, die Schlußrechnung müsse die Ersparnis bezeichnen, die

durch eine nicht vorgenommene Mängelbeseitigung erzielt werde (BGH, Urteil

vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689, 690 = ZfBR 1987, 238).

2. Die Klägerin hat den Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B prüfbar

abgerechnet.

a) Dieser Anspruch kann in der Weise abgerechnet werden, daß der

Auftragnehmer die Vergütung für den Teil berechnet, der im Zeitpunkt der Kün-

digung erbracht ist und gesondert für den Teil, der noch nicht erbracht ist; denn

nur bei diesem Teil kommt es auf die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb

an. Soweit der Unternehmer Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt,

hat er die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten

Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist

nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach

dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH, Urteil

vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194).

Dazu ist in aller Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen

notwendig und eine Bewertung, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich

sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR

2000, 1182, 1187 = NZBau 2000, 375 = ZfBR 2000, 472). Aus der Aufteilung

der Gesamtleistung in Einzelleistungen wird sich deshalb in der Regel ergeben

müssen, welche Einzelleistungen erbracht und welche Leistungen nicht er-

bracht worden sind und wie diese Leistungen jeweils auf der Grundlage der

dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation bewertet werden. Soweit der Un-

ternehmer Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von

den Vergütungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet

hat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen.

Die Abrechnung muß dem Auftraggeber die Prüfung ermöglichen, ob der Auf-

tragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag

zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat (BGH, Urteil vom

24. Juni 1999 - VII ZR 342/98, BauR 1999, 1292, 1293 = ZfBR 1999, 339).

b) Diesen Anforderungen entspricht die Abrechnung der Klägerin. Die

Klägerin hat die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen in verschiedene

Gewerke unterteilt und diese auf der Grundlage der dem Angebot zugrunde

liegenden Kalkulation bewertet. Die Summe der den Teilleistungen zugeord-

neten Vergütungsteile ergibt unter Berücksichtigung der vereinbarten Ände-

rungen und des gewährten Nachlasses den vereinbarten Pauschalpreis. Die

Klägerin hat die in der Auftragsverhandlung vereinbarten Änderungen nach-

prüfbar aufgeschlüsselt und bei der Abrechnung berücksichtigt. Daß die Kläge-

rin den vereinbarten Nachlaß nicht genau in Abzug gebracht, sondern zu ihren

Gunsten auf 1,5 % abgerundet hat, berührt die Prüfbarkeit nicht.

aa) Zu Unrecht fordert das Berufungsgericht eine Abrechnung "nach

dem Aufbau einer Einheitspreisberechnung". Diese war unter Berücksichtigung

der Informations- und Kontrollinteressen der Beklagten, die insoweit auch keine

Beanstandungen erhoben haben, nicht erforderlich. Die Aufteilung nach Ge-

werken und die entsprechende Bewertung reichte aus (vgl. BGH, Urteil vom

11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 634 = ZfBR 1999, 194).

bb) Soweit das Berufungsgericht einzelne Positionen der Abrechnung

der erbrachten Leistungen beanstandet, weist die Revision zutreffend darauf

hin, daß damit durchweg die Richtigkeit und nicht die Prüfbarkeit der Schluß-

rechnung bezweifelt wird. Das betrifft insbesondere die Punkte, unter denen

das Berufungsgericht die fehlende Nachvollziehbarkeit der Abrechnung bean-

standet. Die vom Berufungsgericht angenommene fehlende Nachvollziehbar-

keit bezieht sich nicht auf die in sich stimmige Abrechnung der Klägerin, son-

dern auf die jeweiligen Ansätze in der Kalkulation. Ob diese richtig sind, ist

keine Frage der Prüfbarkeit. Für die Prüfbarkeit ist es nicht entscheidend, ob

die Berechnung sachlich richtig oder falsch ist (BGH, Urteil vom 11. Februar

1999 - VII ZR 399/98, BGHZ 140, 365, 369). Die vom Berufungsgericht wieder-

holt beanstandeten Rechenfehler und Unstimmigkeiten, wie sie sich z.B. dar-

aus ergeben, daß sich aus Einzelpreisen von 125,38 DM/qm und 21 DM/qm

kein Gesamtpreis von 146,30 DM/qm ergibt, können die Prüfbarkeit der Rech-

nung ebenfalls nicht in Frage stellen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999

- VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194).

cc) Die Klägerin hat auch die Abrechnung ihrer Vergütung für nicht er-

brachte Leistungen prüfbar vorgenommen. Zu Unrecht beanstandet das Beru-

fungsgericht, wie auch schon zuvor bei der Abrechnung der erbrachten Lei-

stungen, Abweichungen der Angebotskalkulation von den tatsächlich mit den

Subunternehmern vereinbarten Preisen. Die Klägerin hat von vornherein dar-

auf hingewiesen, daß ihre ohnehin nur grobe Angebotskalkulation erheblich

korrigiert werden mußte, weil die Vergaben an die Subunternehmer nicht zu

den kalkulierten Preisen erfolgen konnten, und daß sie die einzelnen Gewerke

teils mit höheren, teils mit niedrigeren Preisen vergeben hat. Sie hat gleichzei-

tig dargelegt, wie sich der Pauschalpreis nach den von der Angebotskalkulati-

on abweichenden Vergaben an die Subunternehmer zusammensetzt. Ob diese

Behauptung und die auf dieser Grundlage durchgeführte Abrechnung zutrifft,

ist ebenfalls keine Frage der Prüfbarkeit, sondern der Richtigkeit der Schluß-

rechnung.

dd) Nicht zu beanstanden ist es, daß die Klägerin ihre tatsächliche Er-

sparnis auf der Grundlage der Vergaben an die Subunternehmer abrechnet.

Diese Abrechnung gewährleistet, daß der Auftragnehmer durch die Kündigung

keine Vorteile und keine Nachteile hat (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999

- VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294, 1297 = ZfBR 2000, 30).

ee) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, aufgrund der Vielzahl von

Beanstandungen und des Fehlens des Aufmaßes stelle sich die Schlußrec h-

nung insgesamt nicht als prüfbar dar. Die Beklagten seien nicht verpflichtet, die

Prüfbarkeit der Schlußrechnung dadurch herbeizuführen, daß sie sich deren

jeweils stimmige Teile sowie die von der Klägerin aktuell geltend gemachten

Beträge und vorgenommenen Abzüge aus einer mehrfach korrigierten Schluß-

rechnung mit einer Vielzahl von Anlagen einerseits sowie diversen Schriftsät-

zen mit weiteren Anlagen andererseits zusammensuchen.

Ein Aufmaß war schon deshalb nicht notwendig, weil die von der Kläge-

rin vorgenommene Ermittlung des Umfangs der erbrachten Leistungen nicht

streitig war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140,

365, 369). Zutreffend weist die Revision zudem darauf hin, daß die Prüfbarkeit

einer Rechnung, aus der die Klageforderung geltend gemacht wird, nicht da-

durch beeinträchtigt wird, daß der Auftragnehmer zuvor abweichende Berech-

nungen vorgelegt hat (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR

1999, 1294, 1296 = ZfBR 2000, 30). Zusätzlich zu der Rechnung ist im Prozeß

der schriftsätzliche Vortrag, mit dem diese erläutert, ergänzt oder berichtigt

wird, zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 30. Oktober 1997 - VII ZR 222/96,

BauR 1998, 185, 186 = ZfBR 1998, 79). Auch wenn die zur Erläuterung der

Rechnung eingereichten Kalkulationsunterlagen umfangreich und teilweise ge-

ändert worden sind, muß das Gericht sie zur Kenntnis nehmen und bei der Be-

urteilung berücksichtigen. In der erneuten mündlichen Verhandlung wird das

Berufungsgericht zudem die Ausführungen der Revision zu beachten haben,

mit der die angenommenen Unstimmigkeiten widerlegt werden sollen. Es wird

außerdem zu beachten haben, daß nach der Rechtsprechung des Bundesg e-

richtshofs Mehrwertsteuer auf die Vergütung für die nicht erbrachten Leistun-

gen nicht verlangt werden kann (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98,

BauR 1999, 1294, 1297 = ZfBR 2000, 30).

3. Keinen Bestand hat nach allem auch die Abweisung des Antrags auf

Herausgabe der Bürgschaft.

Ullmann

Hausmann

Kuffer

Kniffka

Bauner