BGH Urteil vom 30.03.2000 – VII ZR 399/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 399/98

Verkündet am: 30. März 2000 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 20. Oktober 1998 im Kostenpunkt und

insoweit aufgehoben, als die Klage (13 O 377/94 Landgericht

Berlin) in Höhe von insgesamt 15.419,39 DM abgewiesen worden

ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I.

Die Klägerin hat mit zwei Teilklagen restlichen Werklohn verlangt. Nach

der Teilannahme der Revision ist nur noch die erste Klage Gegenstand des

Revisionsverfahrens.

II.

Im September 1990 beauftragte der Beklagte die Klägerin mit Tiefbauar-

beiten am S-Bahnhof W. in Berlin auf der Grundlage eines Leistungsverzeich-

nisses. Die VOB/B wurde vereinbart. Nachdem die Klägerin die Arbeiten aus-

geführt hatte, nahm der Beklagte sie ab. Der Klagforderung liegt eine Ersatz-

schlußrechnung zugrunde, die von dem Beklagten erstellt worden ist.

Mit ihrer ersten Klage hat die Klägerin restlichen Werklohn in Höhe von

19.037,60 DM nebst 2.855,64 DM Mehrwertsteuer, insgesamt 21.893,24 DM

verlangt.

III.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Auf die Berufung

und die Anschlußberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklag-

ten verurteilt, an die Klägerin insgesamt 6.473,85 DM nebst Zinsen zu zahlen.

Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin eine Verurteilung der Beklagten zu

weiteren 15.419,39 DM. In Höhe dieses Betrages hat der Senat die Revision

der Klägerin angenommen.

I.

Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg, sie führt zur Aufhe-

bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

II.

1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin die Mehrwertsteuer in Höhe

von 2.855,64 DM mit folgenden Erwägungen aberkannt:

Der Beklagte habe in der von ihm erstellten Ersatzschlußrechnung in der

Position 14.104 a Mehrkosten wegen zusätzlicher Bahnsteigaufbrüche einen

Bruttobetrag in Höhe von 19.037,60 DM eingestellt und vor der Verrechnung in

der Schlußrechnung die auf diesen Betrag entfallende Mehrwertsteuer nicht

abgezogen.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung

nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Mehrwertsteuerbetrag zu Unrecht

abgezogen. In der Ersatzschlußrechnung des Beklagten hat der Beklagte aus-

weislich der Anlage 13 zur Rechnung nicht den Bruttobetrag, sondern den

Nettobetrag ausgewiesen.

III.

1. Das Berufungsgericht hat von der Klagforderung aus der Positi-

on 14.104 a einen Betrag von 12.563,75 DM mit der Begründung abgezogen,

der Beklagte habe mit einer Gegenforderung in Höhe dieses Betrages aufge-

rechnet:

Dem Beklagten stehe ein Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten nach

§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu, weil die Klägerin entgegen ihrer vertraglichen Ver-

pflichtungen Leerrohre nicht verlegt habe. Die Feststellung des Landgerichts,

die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Leerrohre zu verlegen, habe die Klä-

gerin mit ihrer Berufung nicht angegriffen.

Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung und der Fristsetzung sei nicht

erforderlich gewesen, weil die Klägerin sich während des gesamten Prozesses

geweigert habe, die Mängel zu beseitigen.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung

nicht stand:

a) Das Berufungsgericht hat die Angriffe der Klägerin gegen die Auffas-

sung des Landgerichts nicht berücksichtigt, sie sei zur Verlegung der Leerrohre

nicht verpflichtet gewesen. Die Klägerin hat nach den Feststellungen des Be-

rufungsgerichts bestritten, daß sie zur Verlegung der Leerrohre verpflichtet

gewesen sei, jedenfalls seien die Leerrohre nicht mangelhaft verlegt worden.

Die Klägerin hat vorgetragen, daß sie den Einbau der Leerrohre nicht mehr

geschuldet habe, weil der Beklagte diese bis zur Kündigung nicht erledigten

Arbeiten nach der einvernehmlichen Kündigung an eine andere Firma verge-

ben habe.

b) Das Berufungsgericht hat keine hinreichenden Feststellungen dazu

getroffen, daß die Aufforderung des Beklagten zur Mängelbeseitigung nicht

erforderlich gewesen ist. Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe die

Mängel ihr gegenüber nicht gerügt, die angeblichen Mängel seien ihr erst mit

Zugang der Ersatzschlußrechnung bekannt geworden. Das Berufungsgericht

hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin die Mängel zu dem

Zeitpunkt, zu dem ihr die Mängel nach ihrer Behauptung bekannt geworden

sind, noch beseitigen konnte, oder ob der Beklagte das Nachbesserungsrecht

der Klägerin vorher bereits dadurch vereitelt hat, daß er die Mängel selbst, wie

die Klägerin behauptet hat, hat beseitigen lassen.

c) Das Berufungsgericht hat ferner nicht berücksichtigt, daß die Klägerin

die Erforderlichkeit und die Höhe der Mängelbeseitigungskosten bestritten hat.

Ullmann Thode Wiebel

Kuffer Kniffka