BGH Urteil vom 23.04.2002 – X ZR 209/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 209/99

Verkündet am: 23. April 2002 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 23. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die

Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 23. November 1999

verkündete Urteil des 8. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesge-

richts Zweibrücken aufgehoben, soweit in diesem zum Nachteil der

Beklagten erkannt worden ist. Auf die Revision der Klägerin wird

das Urteil aufgehoben, soweit deren Berufung gegen ihre auf die

Widerklage der Beklagten erfolgte Verurteilung zur Herausgabe

der Prozeßbürgschaft der B., vom 12. März 1998 über 100.000,--

DM zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-

verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin errichtete als Generalunternehmerin für eine Bauherren-

gemeinschaft ein Seniorenzentrum

in L..

In diesem Zusammenhang

wurde durch ein Architekturbüro bei der Beklagten eine gebrauchte Notstro-

manlage bestellt, die von der Beklagten geliefert und zunächst dem Architek-

turbüro, später aber der Klägerin in Rechnung gestellt und teilweise von dieser

bezahlt wurde. Wegen geltend gemachter Mängel kam es nicht zu einer end-

gültigen Inbetriebnahme; die Anlage wurde später verschrottet. Die Klägerin

hat die gezahlte Vergütung von 71.729,05 DM sowie aufgewendete Sachver-

ständigenkosten von der Beklagten verlangt; weiter hat sie eine Mietzinsminde-

rung von 205.535,-- DM geltend gemacht, die der Pächter des Seniorenzen-

trums gegenüber der Bauherrengemeinschaft erstritten habe und die sie dieser

zu ersetzen habe. Das Landgericht hat der Klage zunächst in vollem Umfang

stattgegeben. Nach Aufhebung dieser Entscheidung und Zurückverweisung der

Sache durch das Berufungsgericht hat es die Klage abgewiesen und auf die

Widerklage der Beklagten die Klägerin zur Herausgabe einer als Prozeßbürg-

schaft geleisteten Bürgschaftsurkunde über 100.000,- DM verurteilt. Auf die

Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Klage in Höhe des Betrags

von 71.729,05 DM nebst Zinsen vorbehaltlich eines etwaigen Mitverschuldens

der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und in diesem Umfang

die Sache an das Landgericht zurückverwiesen; die weitergehende Berufung

der Klägerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen richten sich die Revisionen bei-

der Parteien. Der Senat hat die Revision der Klägerin nicht zur Entscheidung

angenommen, soweit sie die Forderung über 205.535,-- DM betrifft. Die Kläge-

rin beantragt, unter Zurückweisung der Revision der Beklagten und unter Auf-

hebung des angefochtenen und Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die

Widerklage abzuweisen. Die Beklagte beantragt, unter Zurückweisung der Re-

vision der Klägerin und unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage

insgesamt abzuweisen.

Die Revisionen haben im Umfang ihrer Annahme Erfolg. Sie führen in-

soweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung

der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Ko-

sten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.

I. 1. Das Berufungsgericht ist abweichend von der ersten Instanz davon

ausgegangen, daß die Klägerin aktiv legitimiert sei. In Übereinstimmung mit

dem Landgericht hat es dabei die ursprüngliche Zuordnung als problematisch

angesehen. Die Grundsätze für eine Zuordnung des Architektenhandelns für

den Bauherrn ließen sich nicht unbeschränkt heranziehen, weil die Klägerin

nicht Bauherrin gewesen sei. Die Klägerin habe den Vertrag jedoch jedenfalls

später wirksam übernommen. Dies hat das Berufungsgericht mit Vorgängen ab

dem 1. April 1992 begründet (BU 15 - 17). Das Berufungsgericht ist weiter zu

dem Ergebnis gekommen, die Forderung sei dem Grunde nach gerechtfertigt.

Unabhängig davon, ob man den Vertrag hinsichtlich der Mängel Kauf- oder

Werkvertragsrecht unterstelle, könne die Klägerin wegen der mehrfach gerüg-

ten Unbrauchbarkeit der Anlage Sachmängelgewährleistungsansprüche gel-

tend machen. Durch die Beweisaufnahme erster Instanz sei erwiesen, daß die

Anlage bis zu ihrem Ausbau nie betriebsbereit gewesen sei. Ungeklärt sei le-

diglich, ob dies auch auf Umstände zurückzuführen sei, die die Klägerin zu

vertreten habe (BU 18).

2. a) Die Beklagte meint demgegenüber, nach der erstinstanzlichen Be-

weisaufnahme habe eine Vertragsübernahme nicht festgestellt werden können.

Hierüber habe sich das Berufungsgericht nicht ohne Verstoß gegen die Be-

stimmung des § 398 ZPO hinwegsetzen können.

Die Rüge ist nicht begründet. Das Landgericht hat eine Vertragsüber-

nahme allein deshalb verneint, weil sich die Klägerin darauf nicht berufen habe

(GA II 413). Insoweit beruhte sein Urteil nicht auf der Beweisaufnahme, son-

dern allein auf der Würdigung des Sachvortrags der Klägerin. Damit konnte

sich das Berufungsgericht aber mit der Beweiswürdigung des Landgerichts

nicht in Widerspruch setzen.

b) Berechtigt ist dagegen die weitere Rüge, daß das Berufungsgericht

den Beibringungsgrundsatz (§ 286 ZPO) nicht ausreichend beachtet habe.

Zwar wurde in der Berufungsbegründung (GA III 436 ff.) zum Vertragsschluß

vorgetragen. Hinweise, daß sich die Klägerin auch auf eine Vertragsübernah-

me habe stützen wollen, finden sich dort indessen nicht.

3. Die Beklagte macht weiter geltend, ein Zwischenurteil über den Grund

hätte nicht erlassen werden dürfen, weil der Streit über den Grund nicht ent-

scheidungsreif gewesen sei (§ 304 ZPO).

a) aa) Hinsichtlich des Vorliegens von Mängeln stütze sich das Beru-

fungsgericht auf die Feststellungen in dem ersten landgerichtlichen Urteil, die

es selbst als fehlerhaft bezeichnet habe, ohne daß die von ihm beanstandeten

Fehler in der Folgezeit beseitigt worden seien. Die Beklagte habe in ihrer er-

sten Berufungsbegründung unter Beweisantritt vorgetragen, daß die Mängel

beseitigt worden seien; das Berufungsgericht habe in seinem ersten Beru-

fungsurteil beanstandet, daß das Landgericht dieses Vorbringen übergangen

habe. Im zweiten Berufungsurteil habe das Berufungsgericht den von ihm ge-

rügten Fehler selbst begangen, indem es die hierzu benannten Zeugen nicht

vernommen habe. Außerdem habe das Berufungsgericht gegen die Bindungs-

wirkung seines ersten Urteils verstoßen.

bb) Auch diese Rüge ist begründet. Das Berufungsgericht hätte dem

unter Beweis gestellten Vortrag, die Mängel seien beseitigt worden, nachgehen

müssen. Lag nämlich kein Mangel (mehr) vor, kam ein erfolgreiches Vorgehen

der Klägerin wegen der Mängel weder auf kaufvertragsrechtlicher (§§ 459 ff.

BGB a.F.) noch auf werkvertragsrechtlicher (§§ 635 ff., 326 BGB a.F.) Grund-

lage in Betracht.

b) Die Beklagte macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe tat-

sächlich den Anspruchsgrund nicht geklärt. Es gebe der ersten Instanz nämlich

auf zu prüfen, ob die Beklagte sich darauf berufen könne, daß die Klägerin er-

forderliche Vorleistungen nicht erbracht habe und nur ein begrenzter Verwen-

dungszweck vereinbart worden sei und die Anlage den diesbezüglichen Anfor-

derungen bei ordnungsgemäßer Erbringung der bauseits geschuldeten Vorar-

beiten hätte gerecht werden können. Dies ist in der Tat Gegenstand der Prü-

fung des geschuldeten Leistungsumfangs als Voraussetzung für eine Mangel-

haftigkeit, den das Berufungsgericht bei Erlaß eines Grundurteils hätte klären

müssen. Damit ist der Revision darin beizutreten, daß der Streit über den

Grund im Sinn des § 304 ZPO nicht entscheidungsreif war.

II. 1. Wegen der Widerklageforderung hat sich das Berufungsgericht im

wesentlichen auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils gestützt. Dort ist da-

zu ausgeführt, die Prozeßbürgschaft sei von der Beklagten gestellt worden, um

eine von der Klägerin eingeleitete Zwangsvollstreckung aus dem früheren Ur-

teil abzuwenden. Spätestens mit Erlaß des klageabweisenden Urteils sei die

Grundlage für diese Bürgschaft entfallen. Die Klägerin könne sich auch nicht

darauf berufen, daß die Beklagte die Bürgschaft bis zum rechtskräftigen Ab-

schluß des Rechtsstreits gestellt und dies in der Bürgschaftsurkunde zum Aus-

druck gebracht habe. Vielmehr mache die Beklagte zutreffend geltend, daß

Geschäftsgrundlage die übereinstimmende Annahme der Parteien gewesen

sei, es müsse ein - wenn auch nur vorläufiger - Zahlungstitel vorliegen. Die

Klägerin habe aber keinen Vollstreckungstitel mehr. Das Ergebnis entspreche

auch Sinn und Zweck der Regelung des § 717 Abs. 7 ZPO, dem Vollstrek-

kungsschuldner die umgehende Erstattung seiner Leistung zu gewährleisten,

wenn dem Gläubiger ein vorläufiger Titel nicht mehr zur Verfügung stehe. Das

Berufungsgericht hat ergänzend angemerkt, daß eine Teilforderung dem Grun-

de nach gerechtfertigt sei, ändere hieran nichts, weil das Grundurteil insoweit

keinen vollstreckungsfähigen Inhalt habe.

2. Die Klägerin beruft sich demgegenüber - gestützt auf § 286 ZPO - auf

den Wortlaut der Bürgschaftsverpflichtung "bis zum Ende des Rechtsstreits".

Diesen hat das Berufungsgericht indessen berücksichtigt. Die Revision rügt

aber mit Erfolg die Nichtberücksichtigung eines Schreibens des Zeugen W.

vom 10. Februar 1998 (GA II 360), in dem dieser unter anderem erklärt hatte,

er werde der Beklagten die benötigten Mittel zur Verfügung stellen, um die

Forderung der Klägerin im Falle des Obsiegens zu begleichen. Mit diesem

Schreiben hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Es kann im

Revisionsverfahren nicht ausgeschlossen werden, daß das Auslegungsergeb-

nis, das das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung gefunden hat, hier-

durch beeinflußt worden ist. Hierfür kann zunächst schon sprechen, daß sich

die Bürgschaft nur auf 100.000,-- DM belief, obwohl die vorläufig vollstreckbare

Forderung nahezu 300.000,-- DM betrug, womit die Klägerin der Beklagten er-

sichtlich entgegengekommen ist. Aus diesem Zusammenhang kann es erklär-

bar sein, daß die Bürgschaftsverpflichtung ihrem Wortlaut nach nicht an das

Bestehen einer vollstreckbaren Forderung, sondern an die Anhängigkeit des

Rechtsstreits anknüpfte. Auf dieser Grundlage kann dieser Bestimmung eine

gesteigerte Bedeutung zukommen.

III. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtzug

- gegebenenfalls auf Grund ergänzenden Vortrags der Parteien - die Aktivlegi-

timation der Klägerin zu klären haben. Es wird weiter zu klären haben, welche

Leistungen die Beklagte schuldete und ob auf dieser Grundlage nicht besei-

tigte Mängel vorlagen. Hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der Bürg-

schaftsurkunde wird es die Auslegung der Vereinbarung über die Stellung der

Prozeßbürgschaft unter umfassender Würdigung des Streitstoffs erneut vorzu-

nehmen haben und dabei auch die Interessenlagen der Beteiligten zu berück-

sichtigen haben.

Melullis Jestaedt Scha-

ren

Keukenschrijver Asendorf