BGH Beschluss vom 25.04.2002 – 3 StR 506/01

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

25. April 2002

in der Strafsache

gegen

3 StR 506/01

1.

2.

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun-

desanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 25. April 2002 ge-

mäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Kleve vom 7. Juni 2001 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten, zwei Brüder, wegen Einfuhr von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Han-

deltreiben mit diesen zu Freiheitsstrafen von je fünf Jahren verurteilt. Die hier-

gegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit einer auf die Verlet-

zung des § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg; auf die

weiteren Rügen, die der Generalbundesanwalt zum Anlaß für seinen Aufhe-

bungsantrag genommen hat, kommt es daher nicht an.

Nach den Feststellungen waren die aus der Nähe von Neapel stammen-

den Angeklagten mit dem Tunesier K. zu einer Kurzreise von Italien

nach Amsterdam gefahren. Dort versteckte dieser 3,5 kg Kokain im PKW der

Angeklagten und trennte sich von ihnen, um die Heimreise mit dem Zug anzu-

treten. Bei der Einreise der Angeklagten nach Deutschland wurde das Rausch-

gift in deren PKW entdeckt und diese festgenommen. Sie haben sich dahin

eingelassen, das Kokain sei ohne ihr Wissen und Wollen von K. dort

versteckt worden. Die Strafkammer hat dies auf Grund verschiedener Indizien

für widerlegt erachtet. In der Hauptverhandlung hatten die Verteidiger beider

Angeklagter u. a. beantragt, die in Lioni/Italien wohnende Zeugin Rita P. ,

die Freundin des K. , die mit der Schwester der Angeklagten befreundet

ist, zum Beweis dafür zu vernehmen, daß K. gemeinsam mit ihr den Plan

gefaßt habe, die beiden Angeklagten zu der Kurzreise nach Amsterdam zu

veranlassen, dort heimlich Rauschgift in deren PKW zu verstecken und sie so

als ahnungslose Kuriere zu mißbrauchen. Die Strafkammer hat diesen Be-

weisantrag nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO abgelehnt, da eine weitere

Sachaufklärung nicht zu erwarten sei. Es sei angesichts des Verdachts der

Beteiligung

am

Kokainhandel schon fraglich, ob die Zeugin der Ladung folgen werde; aber

selbst wenn sie erscheine, sei damit zu rechnen, daß sie insoweit von ihrem

Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch machen werde.

Diese Ablehnung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach

§ 244 Abs. 5 Satz 2 StPO kann die Vernehmung eines Auslandszeugen ab-

gelehnt werden, wenn sie nach pflichtgemäßem Ermessen zur Erforschung

der Wahrheit nicht erforderlich ist. Maßgebendes Kriterium dabei ist, ob die

Erhebung des Beweises ein Gebot der Aufklärungspflicht ist (BGHSt 40, 60,

62).

Die Möglichkeit, nach dieser Vorschrift einen Beweisantrag auf Verneh-

mung eines Auslandszeugen abzulehnen, erfaßt nicht nur Fälle der voraus-

sichtlichen Unergiebigkeit der Zeugenaussage oder der Unerreichbarkeit des

Zeugen, sondern - als Unterfall der Unerreichbarkeit - grundsätzlich auch sol-

che Fallgestaltungen, in denen der Aufenthalt eines Zeugen zwar bekannt,

aber damit zu rechnen ist, daß er entweder einer Ladung nicht folgen oder im

Falle seines Erscheinens keine Angaben zur Sache machen werde. Dies gilt

insbesondere für Zeugen, die der Beteiligung an der Tat verdächtig sind und

denen deswegen ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zusteht

(vgl. BGH, Beschl. vom 16. März 1994 - 5 StR 84/94; ferner für die Behandlung

eines inländischen Zeugen als unerreichbar BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2

Unerreichbarkeit 17).

Bei der Anwendung der Vorschrift des § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO ist je-

doch zu beachten, daß das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege vom

11. Januar 1993 (BGBl I 50 f.) mit dieser von Anfang an umstrittenen Regelung

die Ablehnungsmöglichkeit nur um den schmalen Bereich erweitert hat, um den

die Ablehnungsgründe des bis dahin allein anwendbaren Abs. 3 Satz 2 über

die Aufklärungspflicht hinausreichen (vgl. amtl. Begr. zum Entwurf des Bundes-

rates BTDrucks. 12/1217 S. 36; ferner zum Diskussionsstand: Gollwitzer in

Löwe-Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 339). Die Bundesregierung hatte

in ihrer ablehnenden Stellungnahme zum Ausdruck gebracht, daß die Nutzung

moderner Kommunikationswege den Richter in die Lage versetzen würde, An-

trägen auf Ladung ohne wesentliche Verzögerungen nachzugehen (BTDrucks.

12/1217 S. 67). Im Rechtsausschuß ist dazu die Erwartung ausgesprochen

worden, die Rechtsprechung werde im Rahmen des ihr eingeräumten Ermes-

sens berücksichtigen, welche praktischen Probleme die Ladung eines be-

nannten Zeugen bereiten würde (vgl. zum Gang der Gesetzgebung Siegis-

mund/Wickern, wistra 1993, 81, 86).

Danach sind bei der Prüfung, ob die Aufklärungspflicht die Ladung eines

benannten Auslandszeugen gebietet, neben dem Gewicht der Strafsache die

Bedeutung und der Beweiswert dieses weiteren Beweismittels vor dem Hinter-

grund des Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme einerseits und der

zeitliche und organisatorische Aufwand einer Aufklärungsmaßnahme mit den

damit verbundenen Nachteilen durch die Verzögerung des Verfahrens ande-

rerseits unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit abzuwägen

(vgl. BGH NJW 2001, 695 f.). Dabei wird nicht unbeachtet bleiben können, ob

die zu treffende Maßnahme nur durch ein aufwendiges Rechtshilfeersuchen

oder auch durch direkte Kontaktaufnahme in benachbarten Ländern erledigt

werden kann (vgl. zum "kleinen Rechtshilfegrenzverkehr" Siegismund/Wickern,

wistra 1993, 81, 86).

Diesen Maßstäben wird die Entscheidung des Landgerichts nicht ge-

recht. Die Strafsache ist von erheblicher Bedeutung, da die bislang unbestraf-

ten Angeklagten zu je fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden sind. Einer-

seits sind die für die Überführung der Angeklagten sprechenden Indizien nicht

so gewichtig, daß ihr Beweiswert nicht durch eine die Einlassung der Ange-

klagten stützende Aussage erschüttert werden könnte, andererseits kommt der

benannten Zeugin eine wesentliche Rolle im Geschehen zu, die für eine nicht

unerhebliche Beweisbedeutung spricht. Denn über diese Zeugin ist nach den

Feststellungen der Kontakt zwischen K. und den Angeklagten herge-

stellt worden; auch hat K. , als er sich für die Rückreise in Amsterdam

von den Angeklagten trennte, diesen einen Zettel mit der Telefonnummer der

Zeugin nach dem Hinweis gegeben, über diesen Anschluß könne er erreicht

werden, falls es Probleme gebe. Auch wenn die Zeugin in Italien zurückgeblie-

ben ist und zunächst nur über die dort getroffenen Absprachen mit K. ,

nicht aber über die Gespräche zwischen K. und den Angeklagten in

Amsterdam berichten kann, käme einer solchen Tatplanung für die Beurteilung

erhebliche Bedeutung zu.

Bei dieser besonderen Beweislage hätte es die Aufklärungspflicht erfor-

dert, daß das Gericht nicht lediglich auf Grund der mutmaßlichen Interessenl a-

ge der Zeugin von der fehlenden Bereitschaft ausgeht, vor Gericht zu erschei-

nen und trotz eines Auskunftsverweigerungsrechts auszusagen. Vielmehr hätte

es die - wenn auch möglicherweise nur geringe - Chance, eine Aussage der

Zeugin zu erlangen, wahrnehmen und wenigstens einen Ladungsversuch oder

zumindest eine freibeweisliche Klärung der Aussagewilligkeit, etwa durch einen

Telefonanruf (gegebenenfalls unter Zusicherung freien Geleits), unternehmen

müssen, zumal der zeitliche und organisatorische Aufwand solcher Maßnah-

men in vertretbarem Rahmen geblieben wäre.

Tolksdorf Rissing-van Saan Winkler

Richter am Bundesgerichtshof von Lienen

und Richter am Bundesgerichtshof Becker

sind infolge Urlaubs an der Unterschrift ge-

hindert.

Tolksdorf

Nachschlagewerk: BGHSt: nein Veröffentlichung:

ja

ja

___________________

StPO § 244 Abs. 5 Satz 2

Bei der Prüfung, ob die Aufklärungspflicht die Ladung eines benannten Zeugen im Ausland gebietet, sind neben dem Gewicht der Strafsache die Bedeutung und der Beweiswert des weiteren Beweismittels vor dem Hintergrund des Er-

gebnisses der bisherigen Beweisaufnahme einerseits und der zeitliche und organisatorische Aufwand der Ladung und Vernehmung mit den damit verbun- denen Nachteilen durch die Verzögerung des Verfahrens andererseits unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit abzuwägen.

BGH, Beschl. vom 25. April 2002 - 3 StR 506/01 - Landgericht Kleve