Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Urteil vom 25.04.2002 – 4 StR 152/01
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
vom
25. April 2002
in der Strafsache
gegen
wegen vorsätzlichen Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche
Erlaubnis u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. April
2002, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Kuckein,
Athing,
die Richterinnen am Bundesgerichtshof
Solin-Stojanoviæ,
Sost-Scheible
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
der Angeklagte in Person,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
I.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Bielefeld vom 23. Oktober 2000
1.
im Schuldspruch in den Fällen B 5.11 und B 5.12
der Urteilsgründe dahin geändert, daß jeweils die
Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Be-
treibens einer Apotheke ohne die erforderliche Er-
laubnis entfällt,
2.
in den übrigen Schuldsprüchen (Fälle B 5.1 bis
B 5.10) und im gesamten Rechtsfolgenausspruch
aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum
äußeren Tatgeschehen und zu den persönlichen
Verhältnissen des Angeklagten aufrechterhalten.
II.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an das Amtsgericht – Strafrichter – Min-
den zurückverwiesen.
III. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zu einer fal-
schen Versicherung an Eides Statt in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit vor-
sätzlichem Betreiben einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis, zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur
Bewährung ausgesetzt. Ferner hat es ihn wegen vorsätzlichen Betreibens einer
Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis in weiteren sieben Fällen zu einer
Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 500 DM verurteilt. Mit seiner Re-
vision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung
sachlichen Rechts.
I.
Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte geltend macht, das Landge-
richt habe unter fehlerhafter Anwendung des § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG zu Unrecht
und objektiv willkürlich die besondere Bedeutung des Falles angenommen, ist
unbegründet. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot, nämlich eine Rechtsan-
wendung, die unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und daher
den Schluß aufdrängt, daß die Entscheidung über die Zuständigkeit auf sac h-
fremden Erwägungen beruht (vgl. BGHSt 47, 16, 18 m.N.), liegt unter den hier
gegebenen Umständen nicht vor. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausfüh-
rungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 28. August 2001
verwiesen.
II.
Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde im wesentlichen Erfolg.
1. Seit dem Ende der 80er Jahre hatte der Angeklagte, ein approbierter
Apotheker, dem zeitlich nacheinander viermal die Erlaubnis zum Betrieb jeweils
einer Apotheke erteilt worden war, als wirtschaftliches Fernziel den Betrieb ei-
ner sog. Apothekenkette vor Augen. Anders als in anderen europäischen Län-
dern stand dem jedoch das im deutschen Apothekenrecht bis heute enthaltene
"Mehrbetriebsverbot" entgegen, nach dem die für bestimmte Apothekenräume
erteilte Betriebserlaubnis (§ 1 Abs. 3 ApothG) erlischt, wenn dem Erlaubnisin-
haber im Geltungsbereich dieses Gesetzes die Erlaubnis zum Betrieb einer
anderen Apotheke erteilt wird, die keine Zweigapotheke ist (§ 3 Nr. 5 ApothG).
Zwar hatte das Bundesverfassungsgericht in seinem sog. Apothekenurteil vom
13. Februar 1964 (BVerfGE 17, 232) das Mehrbetriebsverbot als eine Rege-
lung der Berufsausübung mit Art. 12 Abs. 1 GG für vereinbar erklärt, weil es,
aufbauend auf dem der deutschen Rechtstradition entsprechenden Leitbild des
"Apothekers in seiner Apotheke" dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung,
insbesondere aber durch Erhaltung möglichst vieler selbständiger Apotheken-
betriebe dem "allgemein gebilligten wirtschaftspolitischen Ziel der Förderung
des Mittelstandes” diene (BVerfGE 17, 232, 243). Der Angeklagte hoffte jedoch
auf einen Wegfall des Mehrbetriebsverbots und entwickelte eine Ge-
schäftsidee, die es ihm ermöglichte, zum einen die Standorte für eine spätere -
legale - Apothekenkette zu sichern und zum anderen bis zu dem Zeitpunkt, zu
dem er die Kette offiziell würde errichten können, bereits Gewinne aus diesen
Apothekenstandorten zu ziehen. Hierzu bediente er sich eines Geflechts von
wirtschaftlichen Vereinbarungen, die er teils selbst, teils über zwei von ihm be-
herrschte Gesellschaften mit von ihm ausgewählten Apothekern schloß. Hier-
bei handelte es sich um die D. M. mbH (im folgenden D. M. ), die
sich u.a. mit dem Groß- und Einzelhandel mit Apotheken-, Sanitär- und Labor-
bedarf befaßte, sowie die M. -C.
mbH (im folgenden M. -C. ), die u.a. zum Betrieb von Apotheken geeignete
Räume anmietete und gewerblich weitervermietete. Vertragspartner waren je-
weils approbierte Apotheker, die aus unterschiedlichen Gründen eine finan-
zielle Absicherung, die der Angeklagte ihnen bot, dem mit der Neueröffnung
einer Apotheke in voller wirtschaftlicher Unabhängigkeit verbundenen Risiko
vorzogen. Kernstück dieser Vereinbarungen waren den vor Ort tätigen Apothe-
kern (im folgenden jeweils nur: Apotheker) vom Angeklagten zugesagte Ein-
künfte, die sich am erwarteten Umsatz der Apotheke und an dem Einkommen
eines angestellten Apothekers in vergleichbarer Position orientierten. Der den
Apothekern zustehende Entnahmeanspruch richtete sich nach den für das je-
weilige Geschäftsjahr in Aussicht genommenen Garantieeinkünften zuzüglich
einer Provision vom Umsatz, sofern dieser eine bestimmte Höhe überschritt.
Ein darüber hinaus erzielter Gewinn wurde durch - zum Teil einseitig festge-
setzte - Mieterhöhungen sowie dadurch abgeschöpft, daß Zahlungen für die
Überlassung von EDV-Software, die Durchführung von Schulungs- und Trai-
ningsmaßnahmen oder für Marketing und Beratung an die Firmen M. -C.
und D. M. oder an den Angeklagten geleistet wurden. Für den Fall, daß der
Umsatz nicht ausreichte, um die Garantieeinkünfte zu erwirtschaften, stellte der
Angeklagte in Aussicht, finanzielle Einbußen der jeweiligen Apotheker notfalls
durch Mietsenkungen oder Forderungsstundungen abzumildern. Sämtliche
vertraulich getroffenen Absprachen, insbesondere die Vereinbarungen über die
Begrenzung des Entnahmeanspruchs und die Abschöpfung der Mehrerträge,
wurden den Genehmigungsbehörden verschwiegen. Eingriffe in das Kernge-
schäft des jeweiligen Apothekers, insbesondere in Auswahl, Beschaffung und
Verkauf der Arzneimittel, nahm der Angeklagte nach den Feststellungen des
Landgerichts nicht vor. Ebensowenig ist festgestellt, daß er Weisungen in Be-
zug auf das von den Apothekern beschäftigte Apothekenpersonal erteilt hätte.
2. Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten wegen vor-
sätzlichen Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis (§ 23
ApothG) mit Ausnahme des Falles B 5.4 im wesentlichen auf die Erwägung
gestützt, die vor Ort tätigen Apotheker seien lediglich scheinselbständige
Strohmänner, der Angeklagte dagegen wegen seines beherrschenden wirt-
schaftlichen Einflusses der eigentliche Betreiber der Apotheken gewesen. Dies
ergebe sich aus der Gesamtschau der wirtschaftlichen Folgen der mit den
Apothekern intern getroffenen Vereinbarungen, nach denen der Ertrag des
Apothekenbetriebes letztlich dem Angeklagten in einem Maße habe zufließen
sollen, wie es bei einer Alleinunternehmerschaft üblich sei. Insbesondere deu-
teten die in den Vereinbarungen verwendeten Begriffe "Garantiegehalt" und
"Umsatzbeteiligung" auf ein faktisches Angestelltenverhältnis hin. Im Fall B 5.4
sei zwar nicht von einem Strohmannverhältnis auszugehen, da der Angeklagte
die Apotheke gemeinsam mit seiner damaligen Lebensgefährtin als "Gesell-
schaftsapotheke" in der Form einer BGB-Gesellschaft betrieben habe. Die
hierfür nach § 8 Satz 1 ApothG erforderliche Erlaubnis habe er aber ebenso-
wenig wie die in den übrigen Fällen nach § 1 Abs. 2 ApothG erforderliche Er-
laubnis besessen; sie hätte ihm wegen des Mehrbetriebsverbots auch nicht
erteilt werden können.
3. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, da das Landgericht den
Begriff des Betreibens im Sinne von § 1 Abs. 2, § 8 Satz 1 ApothG verkannt
hat.
a) Die hier allein in Betracht kommende 1. Alternative des § 23 ApothG
(vorsätzliches Betreiben einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis) ist
ein strafbewehrtes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für den Betrieb der darin ge-
nannten Apotheken. Es soll die Aufnahme des Betriebs einer Apotheke unter
unzureichenden persönlichen oder sachlichen Voraussetzungen (§ 2 ApothG)
verhindern.
b) Da die selbständige Leitung einer öffentlichen Vollapotheke (vgl. zu
dem Begriff Schiedermair/Pieck ApothG 3. Aufl. § 1 Rdn. 19 f.) ein Gewerbe
darstellt (BVerfGE 17, 232, 239; 75, 166, 181; vgl. Marcks in Land-
mann/Rohmer GewO § 6 Rdn. 5), unterliegt sie nicht nur den Vorschriften des
Apothekenrechts, sondern in dem hier interessierenden Bereich auch Vor-
schriften der Gewerbeordnung (vgl. Marcks aaO m.w.N.). Nach dem im ge-
samten Gewerberecht einheitlich verwendeten Begriff ist Betreiber eines Ge-
werbes, wer in dem den jeweiligen gewerberechtlichen Vorschriften unterfal-
lenden Bereich eine selbständige, grundsätzlich erlaubte, auf Gewinnerzielung
gerichtete, auf gewisse Dauer ausgerichtete Tätigkeit ausübt (vgl. Kahl in
Landmann/Rohmer GewO Einl. Rdn. 32 m.w.N.). Ob diese Voraussetzungen
erfüllt sind, richtet sich im Interesse der Wirksamkeit des ordnungsrechtlichen
Instrumentariums nach dem äußeren Bild der gewerblichen Betätigung (vgl.
BVerwG DÖV 1993, 618, 619; Kahl in Landmann/Rohmer GewO Einl. Rdn. 35;
Friauf GewO § 1 Rdn. 71 f.). Nach § 1 Abs. 2 ApothG erlaubnispflichtiger selb-
ständiger Betreiber der Apotheke ist somit regelmäßig derjenige, der sie im
eigenen Namen führt, so daß er nach außen das rechtliche und wirtschaftliche
Risiko aus den für die Apotheke abgeschlossenen Rechtsgeschäften trägt (vgl.
Hoffmann ApothG § 1 Rdn. 142).
aa) Nach den Feststellungen wurden die Apotheken nicht vom Ange-
klagten, sondern von dem jeweiligen Erlaubnisinhaber nach außen im eigenen
Namen und auf eigene Rechnung geführt. Dies gilt auch für die Apotheke
in O. (Fall B 5.4 der Urteilsgründe), die nach Auffassung des Landge-
richts eine “Sonderstellung” einnimmt (UA 44). Diese Apotheke wurde auch
nach der Vereinbarung der Gewinnteilung mit dem Angeklagten von dessen
Lebensgefährtin nach außen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und
damit weiterhin als Einzelapotheke und nicht, wie das Landgericht meint, als
Gesellschaftsapotheke im Sinne des § 8 Satz 1 ApothG betrieben, so daß der
Angeklagte nicht erlaubnispflichtiger Gesellschafter im Sinne dieser Vorschrift
war. Zwar liegt insoweit eine nach § 8 Satz 2 ApothG verbotene Beteiligung in
der Form einer Stillen Gesellschaft vor, die als Innengesellschaft einen Son-
derfall der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bildet (vgl. Baumbach/Hopt HGB
30. Aufl. Einl. vor § 105 Rdn. 10, 18, § 230 Rn. 2 m.w.N.). Ein stiller Gesell-
schafter ist aber grundsätzlich nicht erlaubnispflichtiger Betreiber im Sinne der
Regelung des § 8 Satz 1 ApothG, die nur Außengesellschaften erfaßt (vgl.
Hoffmann ApothG § 1 Rdn. 144 und § 8 Rdn. 15; Taupitz, Das Apotheken-
rechtliche Verbot des “Fremd- und Mehrbesitzes” aus verfassungsrechtlicher
und europarechtlicher Sicht 1998, S. 11,17; zur vergleichbaren Problematik im
Gaststättenrecht vgl. Metzner GastG 6. Aufl. § 1 Rdn. 31).
bb) Wer aufgrund der Vereinbarungen, die er im Innenverhältnis mit dem
Erlaubnisinhaber getroffenen hat, auf den Apothekenbetrieb Einfluß nehmen
kann, ist daher nur dann in die Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 2 ApothG einzu-
beziehen, wenn ein Strohmannverhältnis (vgl. dazu Marcks aaO § 35 GewO
Rdn. 71 f.; Heß in Friauf GewO § 35 Rdn. 34; Metzner aaO § 4 GastG Rdn. 38)
vorliegt.
Im Gewerberecht ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts ein solches Strohmannverhältnis gegeben, wenn eine genaue Analyse
der Innenbeziehungen erweist, daß eine natürliche oder juristische Person nur
vorgeschoben wird, die ohne eigene unternehmerische Tätigkeit als Marionette
am Wirtschaftsleben teilnimmt (vgl. BVerwGE 65, 12, 13; BVerwG GewArch
1982, 200, 201/202; NVwZ 1982, 557). Nur bei einer solchen Sachlage, bei der
der vorgeschobenen Person kein autonom bestimmter Handlungsspielraum im
gewerblichen Bereich verbleibt (vgl. Heß aaO), kann ein Strohmannverhältnis
mit den sich daraus für den Hintermann ergebenden Durchgriffskonsequenzen
angenommen werden (vgl. BVerwG GewArch 1982, 200, 201). Allein der Um-
stand, daß ein Dritter das Geschehen in einem Gewerbebetrieb bestimmend
beeinflussen kann, reicht für die Annahme eines Strohmannverhältnisses nicht
aus (BVerwG aaO S. 202; vgl. Heß aaO; Marcks aaO, jeweils m.w.N.). Insbe-
sondere kann nicht auch derjenige als Hintermann und damit als Gewerbetrei-
bender angesehen werden, der einen Gewerbebetrieb aufgrund wirtschaftlicher
Beherrschung maßgeblich leitet (BVerwG NVwZ 1982, 557).
Bezogen auf das Apothekenrecht bedeutet dies, daß ein Strohmannver-
hältnis nicht schon dann anzunehmen ist, wenn der Apotheker durch Vereinba-
rungen mit einem Dritten in eine wirtschaftliche Abhängigkeit gebracht wird, die
ihn in der Wahrnehmung der ihm nach § 7 Satz 1 ApothG obliegenden Pflicht
zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung einschränkt
(vgl. BGHZ 75, 214, 216; BGHR ApothG § 8 Satz 2 Apothekenpacht 1). Ord-
nungsrechtlich ist die Einbeziehung des Einfluß nehmenden Dritten in die Er-
laubnispflicht des § 1 Abs. 2 ApothG – und damit in die Strafbarkeit nach
§ 23 ApothG – auch nicht geboten, da er hinreichend in den apothekenrechtli-
chen Ordnungsrahmen eingebunden ist. Nach § 8 Satz 2 ApothG sind Beteili-
gungen an einer Apotheke in der Form einer Stillen Gesellschaft und Vereinba-
rungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen
oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der
Apotheke ausgerichtet sind (sog. partiarische Rechtsverhältnisse; vgl. BGH
NJW-RR 1998, 803, 804 f.) unzulässig, insbesondere auch am Umsatz oder
am Gewinn ausgerichtete Mietverträge. Solche Rechtsgeschäfte sind gemäß
§ 12 ApothG nichtig (vgl. BGH aaO). Ihre Ausführung kann, auch soweit es den
Vertragspartner des Erlaubnisinhabers betrifft, nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG
als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße geahndet werden. Diese stellt nach
Auffassung des Gesetzgebers bei Zuwiderhandlungen gegen § 8 Satz 2
ApothG ein hinreichend geeignetes Mittel dar, um dem Gesetz Geltung zu ver-
schaffen (vgl. BTDrucks. 8/3554 S.18). Schließlich kann die Betriebserlaubnis
des Apothekers, der seine Apotheke nicht ordnungsgemäß in eigener Verant-
wortung leitet, gegebenenfalls gemäß § 4 ApothG zurückgenommen oder wi-
derrufen werden (vgl. VGH Bad.-Württ. DVBl 1994, 485, 486). Die abgestuften
Sanktionen, die der Gesetzgeber an die unterschiedlichen Formen der wirt-
schaftlichen Beteiligung im Zusammenhang mit einer Apotheke geknüpft hat
– strafrechtliche Verfolgung bei einem Betreiben ohne die erforderliche Erlaub-
nis, Verhängung von Geldbußen bei (bloßer) Umsatz- oder Gewinnbeteili-
gung – unterstreichen, daß der Begriff des Strohmannverhältnisses auch mit
Blick auf das Übermaßverbot (vgl. BVerfG NJW 1994, 1577, 1579) eng aus-
gelegt werden muß. Ein Strohmannverhältnis kann daher nur dann angenom-
men werden, wenn dem Erlaubnisinhaber aufgrund der getroffenen, nach
§ 8 Satz 2 ApothG unzulässigen Vereinbarungen kein oder jedenfalls kein
nennenswerter autonom bestimmter Handlungsspielraum in dem Apotheken-
betrieb verbleibt (vgl. Heß aaO).
Dies trifft hier nicht zu, weil unbeschadet der massiven wirtschaftlichen
Einflußnahme des Angeklagten alle Apotheker, die eine der Apotheken geführt
haben, die Gegenstand des Schuldspruchs sind, in wesentlichen Teilberei-
chen, insbesondere im pharmazeutischen Bereich, eigenbestimmt handeln
konnten.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat keiner der Erlaubnisin-
haber die Apotheke ohne jedes eigene unternehmerische Risiko und lediglich
für den Angeklagten geleitet. Die Erlaubnisinhaber betrieben diese vielmehr im
eigenen Namen und hafteten deshalb persönlich für die Erfüllung der von ih-
nen eingegangen Verbindlichkeiten, und zwar auch nach Aufgabe des Apothe-
kenbetriebs. Einen Anspruch auf Ausgleich etwaiger zu diesem Zeitpunkt ver-
bliebener Verluste hatten sie nicht. Auch soweit sich der Angeklagte für die
Apotheker verbürgte, blieben sie Schuldner (§§ 774, 775 BGB). Unbeschadet
der vereinbarten Gewinnabschöpfung hatten sie deshalb und wegen ihrer pro-
zentualen Beteiligung am erzielten Mehrumsatz auch ein eigenes unternehme-
risches Interesse. Das unternehmerische Risiko des Angeklagten bzw. der Fir-
men D. M. und M. -C. , etwa bei unzutreffender Einschätzung des Standor-
tes der langfristig angemieteten Räume, finanzielle Verluste zu erleiden, tritt
demgegenüber zurück. Ein dem des Angeklagten vergleichbares Unternehmer-
risiko trifft auch eine die Errichtung von Apotheken voll finanzierende Bank.
Den Apothekern blieben trotz ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem An-
geklagten beträchtliche Möglichkeiten zu eigener unternehmerischer Tätigkeit.
Insbesondere war ihr Entscheidungsspielraum beim Ein- und Verkauf des
Apothekensortiments sowie bei Personalentscheidungen weder rechtlich noch
faktisch eingeschränkt. Damit behielten sie “ihre fachliche, pharmazeutische
Unabhängigkeit” (UA 21) und konnten in dem für “die im öffentlichen Interesse
gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der
Bevölkerung” (§ 1 Abs. 1 ApothG) entscheidenden Bereich des Arzneimittel-
verkaufs die Apotheke persönlich und in eigener Verantwortung leiten.
c) Da somit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 23 i.V.m.
§ 1 Abs. 2 oder § 8 Satz 1 ApothG nicht vorliegen, bedarf es keiner Erörterung,
ob eine strafrechtliche Schuld des Angeklagten nach § 23 ApothG dadurch in
Frage gestellt sein könnte, daß das aus § 3 Nr. 5 ApothG abgeleitete Mehrbe-
triebsverbot entgegen der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom
13. Februar 1964 (BVerfGE 17, 232) vertretenen Rechtsauffassung wegen ei-
nes Verstoßes gegen Art. 12 GG nichtig sein könnte oder ob es gegen euro-
päisches Recht verstößt.
4. Nach den Feststellungen ist jedoch davon auszugehen, daß auch au-
ßerhalb der Fälle B 5.2, B 5.7, B 5.9, B 5.11 und B 5.12, in denen das Landge-
richt eine entsprechende rechtliche Bewertung im Rahmen der zu §§ 156, 26
StGB festzustellenden Tatbestandsvoraussetzungen bereits vorgenommen hat,
Vereinbarungen im Sinne von § 8 Satz 2 ApothG getroffen worden sind. Da mit
dem in § 8 Satz 2 ApothG enthaltenen Verbot partiarischer Verträge einer Um-
gehung des Verbots der Stillen Gesellschaft im Zusammenhang mit dem Be-
trieb einer Apotheke vorgebeugt werden soll, bedarf es einer an diesem Ge-
setzeszweck orientierten weiten Auslegung des Begriffs gewinn- oder umsatzo-
rientierter Vereinbarungen (vgl. Schiedermair/Pieck, ApothG, 3. Aufl. § 8
Rdn. 23, 146). Sofern der Angeklagte daher mit den jeweiligen Apothekenbe-
treibern Absprachen, die es ihm ermöglichten, unmittelbar oder mittelbar über
die von ihm beherrschten Gesellschaften am Umsatz der jeweiligen Apotheken
zu partizipieren und dem Apothekenbetreiber verbleibende Gewinne durch Er-
höhung oder Reduzierung der Betriebskosten mittels Abänderung von Mietzins,
Beraterkosten etc. zu steuern, nicht nur getroffen, sondern diese in nicht ver-
jährter Zeit auch tatsächlich umgesetzt hat, hätte er ordnungswidrig im Sinne
von § 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG gehandelt. Hierzu wird der neue Tatrichter er-
gänzende Feststellungen zu treffen haben.
Aus Art. 12 Abs. 1 GG abzuleitende verfassungsrechtliche Bedenken
gegen die Verbotsnorm des § 8 Satz 2 ApothG hat der Senat nicht (einschrän-
kend Taupitz aaO S. 72 ff.). Zwar beschränkt § 8 Satz 2 ApothG sowohl Apo-
thekenbetreiber als auch Gewerbetreibende, die Apotheker berufsmäßig bei
der Einrichtung und Finanzierung von Apotheken unterstützen, in der Aus-
übung ihrer Berufe, jedoch sind diese Beschränkungen durch übergeordnete
Gründe des öffentlichen Wohls gerechtfertigt. Die ernst zu nehmenden Beden-
ken, die aus heutiger Sicht gegen das Mehrbetriebsverbot erhoben werden
(vgl. dazu Taupitz/Schelling NJW 1999, 1751; Starck, Die Vereinbarkeit des
apothekenrechtlichen Fremd- und Mehrbetriebsverbots mit den verfassungs-
rechtlichen Grundrechten und dem gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungs-
recht, 1999, jeweils m.w.N.; a.A. Zuck/Lenz NJW 1999, 3393; dieselben, Der
Apotheker in seiner Apotheke, 1999), treffen auf das Verbot der Stillen Gesell-
schaft bzw. partiarischer Vereinbarungen nicht zu.
Dem Gesetzgeber mag bei der Einführung der Beschränkungen des § 8
Satz 2 ApothG durch das Apothekenrechtsänderungsgesetz vom 4. August
1980 das im wesentlichen aus der deutschen Rechtstradition übernommene
(BVerfG 17, 232, 238, 243), möglicherweise heute nicht mehr zeitgemäße Leit-
bild des "Apothekers in seiner Apotheke" mit vor Augen gestanden haben
(BGHZ LM ApothG Nr. 7 m. Anm. von Taupitz; Schiedermair/Pieck aaO § 8
Rdn. 149). Anders als bei dem auf diesem Leitbild aufbauenden Mehrbetriebs-
verbot liegt der Verbotsnorm des § 8 Satz 2 ApothG aber nicht die - aus heuti-
ger Sicht angreifbare - wirtschaftliche Zielsetzung einer Mittelstandsförderung
im Apothekenwesen zugrunde (vgl. dazu BVerfGE 17, 232, 243 f.). Vielmehr
wird mit § 8 Satz 2 ApothG Außenstehenden, die keiner Betriebserlaubnis be-
dürfen, und die damit auch keiner Zuverlässigkeitsprüfung nach § 2 Abs. 1
Nr. 4 ApothG unterliegen, die Möglichkeit genommen, durch die Ausnutzung
gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsformen bzw. direkter oder indirekter Betei-
ligungen Einfluß auf die Betriebsführung zu nehmen, ohne dabei nach außen
in Erscheinung zu treten (vgl. BTDrucks. 8/3554 S. 14, 16). Die Vorschrift kor-
respondiert mit der Regelung des § 8 Satz 1 ApothG, die den Betrieb einer Ge-
sellschaftsapotheke nur in der Form von Außengesellschaften mit unbe-
schränkter Haftung der - jeweils erlaubnispflichtigen - Gesellschafter zuläßt.
Das Gesamtkonzept des § 8 ApothG ist damit auf eine weitreichende Transpa-
renz ausgerichtet, die eine staatliche Zuverlässigkeitsprüfung aller Personen
– auch sofern diese approbierte Apotheker sind – ermöglicht, die an der Ge-
winnentwicklung einer Apotheke teilhaben und daher ein Interesse daran ha-
ben, Einfluß auf den Apothekenhandel zu nehmen.
Auch wenn nicht ohne weiteres davon auszugehen sein wird, daß ein
auf seine Zuverlässigkeit überprüfter Erlaubnisinhaber dem Druck eines am
Umsatz beteiligten Außenstehenden nachgeben und seinen Handel mit Medi-
kamenten unter Vernachlässigung gesundheitlicher Belange der Bevölkerung
vorrangig an wirtschaftlichen Interessen ausrichten wird, muß es dem Gesetz-
geber unbenommen bleiben, im Interesse eines möglichst umfassenden Ge-
sundheitsschutzes einer solchen nicht gänzlich fernliegenden Gefahr durch
geeignete gesetzliche Regelungen vorzubeugen. Dies gilt um so mehr, als dem
Gesetzgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-
richts bei Regelungen der Berufsausübung ohnehin eine größere Gestaltungs-
freiheit als bei Eingriffen in die Freiheit der Berufswahl zusteht (BVerfGE 17,
232, 242 m.w.N.) und die durch § 8 Satz 2 ApothG hervorgerufenen Beschrän-
kungen der Entschließungsfreiheit der betroffenen Berufskreise eher gering
sind.
5. Soweit der Angeklagte in fünf Fällen jeweils wegen tateinheitlich be-
gangener Anstiftung zu einer falschen Versicherung an Eides statt verurteilt
worden ist, halten nur die Schuldsprüche in den Fällen B 5.11 und B 5.12
rechtlicher Nachprüfung stand; in den Fällen B 5.2, B 5.7 und B 5.9 sind sie
dagegen durch die bisherigen Feststellungen nicht hinreichend belegt.
a) Die von den Apothekern K. und S. (Fälle B 5.11 und B 5.12 der
Urteilsgründe) jeweils schriftlich unter Verwendung des Wortlauts des § 2
Abs. 1 Nr. 5 ApothG beim Thüringer Landesverwaltungsamt eingereichten ei-
desstattlichen Versicherungen des Inhalts, keine Vereinbarungen getroffen zu
haben, “die gegen § 8 Satz 2, § 9 Abs. 1, § 10 oder § 11 des Gesetzes über
das Apothekenwesen verstoßen”, enthalten entgegen der Auffassung der Re-
vision nicht lediglich bloße Rechtsbehauptungen, sondern eine Aussage über
das Nichtvorliegen von Tatsachen, die in den genannten Vorschriften näher
umschrieben werden. Soweit dazu Rechtsbegriffe verwendet werden, handelt
es sich, jedenfalls soweit es § 8 Satz 2 ApothG betrifft, um einfache oder all-
gemein bekannte Begriffe, die für das Wirtschaftsleben typische Lebenssach-
verhalte bezeichnen und deshalb wie Tatsachen behandelt werden können
(vgl. Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. vor § 153 Rdn. 4). Die eidesstattlichen Versi-
cherungen waren falsch, soweit die Apotheker K. und S. erklärt haben,
"keine Rechtsgeschäfte vorgenommen oder Absprachen getroffen" zu haben,
die gegen § 8 Satz 2 ApothG verstoßen. Die Vereinbarungen, die die Apothe-
ker zum Zeitpunkt der Abgabe der eidesstattlichen Versicherungen jeweils mit
dem Angeklagten und den von ihm beherrschten Firmen getroffen hatten, wa-
ren nach § 8 Satz 2 ApothG unzulässig. Es kann dahinstehen, ob die jeweiligen
Mietverträge, die eine Staffelmiete vorsahen, für sich genommen nach § 8
Satz 2 ApothG unbedenklich wären, wie die Revision meint. Die Mieten waren
jedenfalls nach dem Gesamtgefüge der getroffenen Vereinbarungen bei der
hier gebotenen gesamtwirtschaftlichen Betrachtung (vgl. BGH NJW-RR 1998,
803, 804) schon deshalb umsatzbezogen, weil zur Sicherstellung des umsatz-
bezogenen Garantieeinkommens eine Ermäßigung oder Stundung der Miete
zugesagt worden war. Zudem ist als Gegenleistung für die den Apothekern
überlassenen Vermögenswerte jeweils eine gewinnbezogene Vergütung, näm-
lich eine Begrenzung des Entnahmeanspruchs des Apothekers und die Ab-
schöpfung der den Entnahmeanspruch übersteigenden Erträge, vereinbart
worden.
Entgegen der Auffassung der Revision ist das Landesverwaltungsamt,
wie nach § 27 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Thüringen erforderlich, durch Rechtsvor-
schrift für die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung, die nach § 2 Nr. 5
ApothG gegenüber der für die Erteilung der beantragten Betriebserlaubnis zu-
ständigen Behörde abzugeben ist, für zuständig erklärt worden. "Zuständige
Behörde nach dem Gesetz über das Apothekenwesen” ist gemäß § 1 der Thü-
ringer Verordnung über Zuständigkeiten nach dem Gesetz über das Apothe-
kenwesen und nach der Apothekenbetriebsordnung vom 4. Juni 1993 (GVBl
S. 346) das Landesverwaltungsamt.
Die Anstiftungshandlungen sind ebenfalls hinreichend belegt. Nach den
Feststellungen hat der Angeklagte die Apotheker zur Übernahme der Apothe-
ken auf der Grundlage von Gewinnabsprachen zur Beantragung einer Be-
triebserlaubnis unter notwendiger Verheimlichung dieser Absprachen veranlaßt
(UA 87 und 102). Eine solche für die Willensbildung des Haupttäters jedenfalls
mitursächliche Einflußnahme erfüllt die Tathandlung des Bestimmens im Sinne
des § 26 StGB (vgl. BGHSt 45, 373, 374; BGH NStZ 2000, 421).
b) In den Fällen B 5.2, B 5.7 und B 5.9 bedarf die Sache neuer Ver-
handlung und Entscheidung. Den Urteilsgründen läßt sich insoweit nicht ent-
nehmen, zu welchem Zeitpunkt der Angeklagte die Apotheker zur Abgabe der
Versicherungen bestimmt hat. Zwar wurden die eidesstattlichen Versicherun-
gen von den Apothekern jeweils nach dem Inkrafttreten der Neufassung des
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 ApothG durch das Gesetz zur Anpassung des Apotheken-
rechts und berufsrechtlicher Vorschriften an das Europäische Gemeinschafts-
recht vom 23. August 1994 (BGBl. I S. 2189) abgegeben. Nach den Feststel-
lungen hat der Angeklagte die Apotheker aber – im Fall B 5.2 möglicherweise -
bereits vor dem 1. September 1994 veranlaßt, eine Betriebserlaubnis unter
Verschweigung eines Teils der getroffenen Vereinbarungen zu beantragen.
Daß der Vorsatz des Angeklagten zum Zeitpunkt der Anstiftungshandlung (vgl.
dazu BGH NStZ 2000, 197, 198/199) darauf gerichtet war, daß die falschen
Angaben an Eides Statt versichert werden würden, läßt sich daher den Urteils-
gründen nicht sicher entnehmen; insoweit bedarf es ergänzender Feststellun-
gen.
III.
In den Fällen B 5.11 und B 5.12 wird der Schuldspruch dahin geändert,
daß jeweils die Verurteilung wegen tateinheitlichen Betreibens einer Apotheke
ohne die erforderliche Erlaubnis entfällt. Daß der Angeklagte insoweit mögli-
cherweise tateinheitlich mit Anstiftung zu einer falschen Versicherung an Eides
Statt ordnungswidrig nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Satz 2 ApothG gehan-
delt hat, zwingt nicht zur Aufhebung des gesamten Schuldspruchs, weil eine
Verfolgung der jeweiligen Ordnungswidrigkeit gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 OWiG
nicht in Betracht käme. Insoweit waren lediglich die Strafaussprüche aufzuhe-
ben, weil nicht auszuschließen ist, daß sich die rechtsfehlerhafte Annahme e i-
nes tateinheitlichen Vergehens nach § 23 ApothG zum Nachteil des Ange-
klagten auf die Höhe der verhängten Einzelstrafen ausgewirkt hat.
Sollten jedoch - was naheliegt - die Anstiftung zur falschen Versicherung
an Eides statt und die Ordnungswidrigkeit nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 8
Satz 2 ApothG prozessual dieselbe Tat, materiell-rechtlich aber unterschiedli-
che Taten bilden, bleibt die Aburteilung der jeweiligen Ordnungswidrigkeit, so-
weit diese nicht verjährt ist, unter Beachtung des Verschlechterungsverbots
weiterhin möglich (vgl. Göhler, OWiG 13. Aufl. § 21 Rdn. 6 m.w.N.).
Die übrigen Schuldsprüche haben insgesamt keinen Bestand. Ihre Auf-
hebung zieht die Aufhebung der zugehörigen Strafaussprüche und der Ge-
samtstrafen nach sich. Auch insoweit wird der neue Tatrichter unter Berück-
sichtigung möglicherweise eingetretener Verjährung zu prüfen haben, ob die
wirtschaftliche Betätigung des Angeklagten in Bezug auf die Vereinbarungen
mit dem jeweiligen Apotheker unter dem rechtlichen Gesichtspunkt ordnungs-
widrigen Verhaltens zu verfolgen ist.
Die Sache wird gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht –
Strafrichter – Minden zurückverwiesen, weil die Rechtsfrage, ob die tatbe-
standlichen Voraussetzungen des § 23 i. V. m. § 1 Abs. 2 ApothG in Fällen wie
den vorliegenden erfüllt sind, nunmehr geklärt ist, die Strafgewalt des
Strafrichters zur Ahndung der Vergehen nach §§ 156, 26 StGB ausreicht (§ 25
Nr. 2 StPO) und auch, soweit die in der Anklage bezeichneten Taten im übri-
gen unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Ordnungswidrigkeit zu beurtei-
len sind (§ 82 Abs. 1 OWiG), die Zuständigkeit des Strafrichters gegeben ist (§
45 OWiG).
Tepperwien Kuckein Athing
Solin-Stojanoviæ Sost-Scheible
Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja zu II 1. und 2. Veröffentlichung: ja
ApothG §§ 23, 25 Abs. 1 Nr. 1
Zum Begriff des nach § 23 ApothG strafbaren Betreibens einer Apotheke ohne
die erforderliche Erlaubnis – Abgrenzung zur Ordnungswidrigkeit im Sinne des
§ 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG.
BGH, Urteil vom 25. April 2002 - 4 StR 152/01 - Landgericht Bielefeld