BGH Beschluß vom 05.06.2002 – XII ZB 74/00

BUNDESGERICHTSHOF

vom

5. Juni 2002

in der Familiensache

XII ZB 74 / 00

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

ja

MSA Art. 1, 4, 5; ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 2

a) Zur Zuständigkeit der Heimatbehörden nach dem Minderjährigenschutzabkom-

men, wenn bereits vor einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Minder-

jährigen Schutzmaßnahmen im Heimatstaat beantragt oder vorbereitet worden

sind.

b) Zur Anwendbarkeit des Grundsatzes der perpetuatio fori auf die internationale Zu-

ständigkeit.

BGH, Beschluß vom 5. Juni 2002 - XII ZB 74/00 - OLG Stuttgart

AG Besigheim

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juni 2002 durch die Vor-

sitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wage-

nitz, Dr. Ahlt und Dr. Vézina

beschlossen:

Die weitere Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Be-

schluß des 15. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesge-

richts Stuttgart vom 4. April 2000 wird auf Kosten der Antragsgeg-

nerin zurückgewiesen.

Wert: 766 € (= 1.500 DM)

I.

Die Parteien streiten im Rahmen des Scheidungsverbundes um die elter-

liche Sorge für ihre am 8. September 1995 geborene Tochter L. Nach der Mitte

Februar 1998 erfolgten Trennung der Parteien nahm der Antragsgegner das

Kind Anfang März 1998 zu sich und zog mit ihm im Oktober 1998 nach Frank-

reich, wo es eingeschult wurde. Die Ehe der Eltern ist seit dem 29. Februar

2000 rechtskräftig geschieden. Das Familiengericht hat im Verbundurteil u.a.

der Antragsgegnerin die elterliche Sorge für L. übertragen. Auf die rechtzeitig

eingelegte und begründete Beschwerde des Antragstellers hat das Oberlan-

desgericht das Urteil des Familiengerichts hinsichtlich der Sorgerechtsregelung

abgeändert und den Antrag der Mutter, ihr das Sorgerecht zu übertragen, we-

gen fehlender internationaler Zuständigkeit abgewiesen. Hiergegen wendet sich

die Antragsgegnerin mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen weiteren

Beschwerde.

II.

Die weitere Beschwerde ist nicht begründet. Das Oberlandesgericht hat

seine internationale Zuständigkeit ebenso wie die internationale Zuständigkeit

des Familiengerichts zu Recht und unter zutreffendem Hinweis auf Art. 1 des

Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende

Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961

(BGBl. 1971, II 217; im Folgenden: MSA) verneint.

1. Art. 1 MSA begründet für Schutzmaßnahmen zugunsten eines Minder-

jährigen eine ausschließliche gerichtliche Zuständigkeit des Staates, in dem der

Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; im Anwendungsbereich des

MSA kann auf die Regeln des autonomen nationalen Rechts über die internati-

onale Zuständigkeit nicht zurückgegriffen werden (Staudinger/Kropholler BGB

13. Bearb., Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rdn. 25). Die hier im Streit stehende

Regelung der elterlichen Sorge für das Kind der Parteien gehört zu den

Schutzmaßnahmen im Sinne des Art. 1 MSA (Senatsbeschluß vom 11. April

1984 - IVb ZB 96/82 - FamRZ 1984, 686, 687).

Das MSA wird auch nicht durch andere vertragsrechtliche Regelungen

verdrängt; insbesondere läßt sich eine internationale Zuständigkeit nicht aus

der - dem MSA vorgehenden - Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom

29. Mai 2000 über die Zuständigkeit und Vollstreckung von Entscheidungen in

Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für ge-

meinsame Kinder der Ehegatten (ABl. L 160/19 vom 30. Juni 2000; "Brüssel II")

herleiten. Diese Verordnung gilt nach ihrem Art. 42 nicht für Verfahren, die be-

reits vor ihrem Inkrafttreten anhängig geworden sind. Das ist hier der Fall, da

die Mutter den Antrag auf Übertragung der Sorge bereits in der mündlichen

Verhandlung vor dem Familiengericht am 20. Januar 1999 gestellt hat.

2. Das Oberlandesgericht geht davon aus, daß das Kind L. seinen ge-

wöhnlichen Aufenthalt in Frankreich hat. Diese tatrichterliche Beurteilung läßt

Rechtsfehler nicht erkennen: Das Kind ist inzwischen sechs Jahre alt und lebt

seit seinem dritten Lebensjahr bei dem Antragsteller in Südfrankreich. L. be-

sucht dort die Schule; der Antragsteller ist dort in einer Familie, mit deren Kin-

dern L. offenbar gemeinsam aufwächst, als Erzieher tätig. Beides spricht dafür,

daß der Schwerpunkt der Bindungen des Kindes, also sein Daseinsmittelpunkt

(zu diesen Kriterien vgl. Senatsbeschluß vom 29. Oktober 1980 - IVb ZB

586/80 - FamRZ 1981, 135, 136) in Frankreich liegt.

Der Umstand, daß der Antragsteller das Kind ohne Zustimmung der An-

tragsgegnerin nach Frankreich verbracht hat, rechtfertigt es nicht, an die Be-

gründung eines gewöhnlichen Aufenthalts besonders scharfe Anforderungen zu

stellen (in diese Richtung OLG Hamm FamRZ 1989, 1109, 1110; FamRZ 1991,

1346, 1347). Zwar muß vermieden werden, daß sich ein Elternteil die Zustän-

digkeit ausländischer Gerichte - insbesondere durch "legal kidnapping" - er-

schleicht. Das war aber hier nicht der Fall: Die Eltern hatten - nachdem sie zu-

vor wechselseitig das Kind jeweils im Handstreich an sich gebracht hatten -

Einvernehmen erzielt, daß das Kind bis auf weiteres beim Antragsteller ver-

bleibt und der Antragsgegnerin der Umgang ermöglicht wird. Der Antragsteller

hat dann im Oktober 1998 - im Zuge seiner beruflichen Veränderung nach

Frankreich - die ihm allein überlassene tatsächliche Personensorge genutzt,

das Kind in seinen Wohnsitzwechsel einzubeziehen. Damit hat er zwar faktisch

die Möglichkeit der Antragsgegnerin zum Umgang mit dem gemeinsamen Kind

unterlaufen oder doch nachhaltig erschwert; eine Erschleichung der Zuständig-

keit ausländischer Gerichte liegt darin jedoch um so weniger, als sich durch den

Wohnsitzwechsel an der schon bislang praktizierten Wahrnehmung der tatsäch-

lichen Personensorge für L. durch den Antragsteller nichts geändert hat und im

übrigen auch nicht ersichtlich ist, welchen Vorteil der Antragsteller aus der Zu-

ständigkeit der französischen Gerichte bei einer künftigen Sorgerechtsregelung

ziehen könnte. Die vom Familiengericht in diesem Zusammenhang getroffenen

Sorgerechtsregelungen führen zu keiner anderen Beurteilung des Verhaltens

des Antragstellers; denn die vom Familiengericht angeordnete einstweilige

Übertragung des Sorgerechts auf die Mutter folgte dem Wohnsitzwechsel des

Antragstellers zeitlich ebenso nach wie die damit einhergehende Übertragung

des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf das Jugendamt, mit welcher das Famili-

engericht Zweifeln an der Erziehungsfähigkeit der Mutter Rechnung tragen woll-

te (vgl. dessen - vom Oberlandesgericht am 12. April 1999 bestätigten - Be-

schluß vom 20. Januar 1999). Letztlich kann freilich offenbleiben, ob und inwie-

weit das Verhalten des Antragstellers gedacht und geeignet war, seine Sorge-

rechtsposition durch die Begründung der Zuständigkeit ausländischer Gerichte

zu verbessern. Angesichts der Verweildauer und der sozialen Einbindung des

Kindes in Frankreich wird man nämlich mit dem Oberlandesgericht auch dann

von einem gewöhnlichem Aufenthalt des Kindes in Frankreich ausgehen müs-

sen, wenn man - wie das OLG Hamm (aaO) - an dieses Tatbestandsmerkmal

im Einzelfall verschärfte Anforderungen stellt, um einer mißbräuchlichen Verän-

derung des internationalen Gerichtsstands in Sorgerechtssachen zu begegnen.

3. Eine dem Art. 1 MSA vorrangige Verbundzuständigkeit der deutschen

Gerichte besteht - mangels eines Vorbehalts nach Art. 15 MSA - nicht (Senats-

beschluß vom 11. November 1984 - IVb ZB 41/82 - FamRZ 1984, 350, 353).

Auch der Grundsatz der perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO), auf den sich

die weitere Beschwerde stützt, vermag eine Zuständigkeit der deutschen Ge-

richte nicht zu begründen:

a) Es erscheint schon zweifelhaft, ob für das vorliegende Sorgerechtsver-

fahren überhaupt eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte be-

gründet war, welche - die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung des

Grundsatzes der perpetuatio fori unterstellt - den Wechsel des gewöhnlichen

Aufenthalts des Kindes überdauern könnte.

Aus dem am 20. März 1998 - vor dem Wechsel des gewöhnlichen Auf-

enthalts - im Zwangsverbund mit der Scheidung anhängig gewordenen Sorge-

rechtsverfahren läßt sich eine solche fortdauernde Zuständigkeit des Familien-

gerichts und des Oberlandesgerichts nicht herleiten. Dieses Verfahren ist näm-

lich - im Hinblick auf den zwischenzeitlichen Wegfall einer amtswegigen Sorge-

rechtsentscheidung im Scheidungsfall - gemäß Art. 15 § 2 Abs. 4 KindRG als

erledigt anzusehen, nachdem kein Elternteil bis zum 31. Oktober 1998 einen

Antrag auf Übertragung der Alleinsorge gestellt hatte.

Auch das von der Antragsgegnerin etwa zeitgleich mit dem Scheidungs-

antrag des Antragstellers im März 1998 eingeleitete gesonderte Verfahren auf

Regelung der elterlichen Sorge bei Getrenntleben (§ 1672 BGB a.F.) vermag

eine Zuständigkeit des deutschen Familiengerichts für die mit der Beschwerde

angegriffene Sorgerechtsregelung nicht zu begründen. Die angegriffene Ent-

scheidung ist nämlich nicht in jenem Verfahren ergangen. Sie beruht vielmehr

auf dem am 20. Januar 1999 - im Rahmen des Scheidungsverfahrens - gestell-

ten Antrag der Mutter, ihr die Alleinsorge zu übertragen.

Mit diesem Antrag ist das Sorgerechtsverfahren zwar - wie schon zuvor

aufgrund des Scheidungsantrags - erneut als Folgesache anhängig geworden

(§ 623 Abs. 3 ZPO). Das bedeutet aber nicht, daß der Sorgerechtsantrag vom

20. Januar 1999 nunmehr rückwirkend als zugleich mit dem Scheidungsantrag

rechtshängig geworden anzusehen ist. Eine perpetuatio fori könnte deshalb

überhaupt nur Platz greifen, wenn für die Sorgerechtsregelung eine internatio-

nale Zuständigkeit des deutschen Familiengerichts bereits am 20. Januar 1999

- als dem Zeitpunkt, in dem die Mutter im Scheidungsverfahren die Übertragung

des Sorgerechts auf sich beantragt hatte - begründet war. Zwar hat das Famili-

engericht noch am 20. Januar 1999 durch eine einstweilige Anordnung die el-

terliche Sorge der Mutter und das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem Jugend-

amt übertragen; auch hat das Oberlandesgericht mit Beschluß vom 12. April

1999 diese einstweilige Anordnung bestätigt. Die Frage, ob das Kind L. zu die-

sem Zeitpunkt seinen gewöhnlichen Aufenthalt bereits in Frankreich hatte und

damit eine Zuständigkeit der französischen Gerichte nach Art. 1 MSA begründet

war, welche die Zuständigkeit von Familiengericht und Oberlandesgericht für

die einstweilige Sorgerechtsregelung ausschloß, wird jedoch in beiden Ent-

scheidungen nicht erörtert. Diese Frage wird sich nicht ohne weiteres - als

selbstverständlich - verneinen lassen. Immerhin hatte das Kind im Zeitpunkt der

einstweiligen Anordnung bereits vier Monate, im Zeitpunkt der Beschwerdeent-

scheidung sogar sechs Monate mit seinem Vater in Frankreich gelebt; auch

hatte der Vater bereits Grundlagen für einen längerfristigen Aufenthalt des Kin-

des und dessen Integration in seine französische Umgebung geschaffen. Letzt-

lich kann diese vorrangig vom Tatrichter zu beantwortende Frage hier aber of-

fenbleiben.

b) Auch wenn nämlich für den von der Mutter am 20. Januar 1999 ge-

stellten Sorgerechtsantrag ursprünglich eine internationale Zuständigkeit der

deutschen Gerichte begründet war, so könnte eine solche Zuständigkeit den-

noch nicht (entsprechend § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) in der Weise fortwirken, daß

die später begründete ausschließliche Zuständigkeit der französischen Gerich-

te, die sich aus Art. 1 MSA herleitet, dahinter zurücktritt.

Die Frage, ob der Grundsatz der perpetuatio fori überhaupt FGG-Verfah

ren erfaßt, wird zum Teil verneint (vgl. etwa OLG Hamm FamRZ 1991, aaO

1347). Außerdem ist umstritten, ob dieser Grundsatz auch für die internationale

Zuständigkeit gilt (verneinend etwa Damrau FS für Bosch 1976, 103, 112 ff.;

generell bejahend BAG JZ 1979, 647, 648 m. Anm. Geimer aaO 648 f.;

BayObLG FamRZ 1993, 1469; Zöller/Greger ZPO 22. Aufl. § 261 Rdn. 12; Ge-

imer IZPR Rdn. 1830 ff, 1835; einschränkend Stein/Jonas/Schumann ZPO

1997 § 261 Rdn. 86; MünchKomm/Lüke ZPO 2. Aufl., § 261 Rdn. 87; Mu-

sielak/Foer-

ste ZPO 2. Aufl., § 261 Rdn. 14; Walchshöfer ZZP 80 (1967), 165, 226 f.). Die-

se Streitfragen bedürfen hier aber keiner Entscheidung. Auch kann dahin ste-

hen, ob man die vertragsrechtliche ausschließliche Zuständigkeitsregel des

Art. 1 MSA aufgrund eines aus dem autonomen nationalen Recht - hier aus

§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO - hergeleiteten Grundsatzes einschränken darf, ohne

daß ein Vorbehalt im MSA eine solche Einschränkung rechtfertigt. Für eine ent-

sprechende Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO auf die internationale Zu-

ständigkeit für FGG-Verfahren ist - worauf auch das Oberlandesgericht zu

Recht hinweist - nämlich dann kein Raum, wenn die internationale Zuständig-

keit in einem völkerrechtlichen Vertrag besonders geregelt ist und diese Rege-

lung einen Schutzzweck verfolgt, der bei Anwendung des perpetuatio-Grund-

satzes unterlaufen würde (vgl. auch Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl.,

§ 261 Rdn. 86). So liegen die Dinge hier:

Das MSA trifft in seinem Art. 5 eine - unvollkommene - Regelung für den

Fall, daß der gewöhnliche Aufenthalt des Minderjährigen in einen anderen Ver-

tragsstaat verlegt wird: Maßnahmen, welche die Behörden des Staates des

früheren gewöhnlichen Aufenthalts bereits getroffen haben, bleiben dann so

lange in Kraft, bis die Behörden des neuen gewöhnlichen Aufenthalts sie auf-

heben oder ersetzen (Art. 5 Abs. 1 MSA). Nicht ausdrücklich geregelt ist die

Frage, wie zu verfahren ist, wenn Maßnahmen zwar vor dem Aufenthaltswech-

sel beantragt oder vorbereitet worden sind, aber nicht mehr rechtzeitig getroffen

werden können. Die Antwort ergibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 1 und

Art. 5 MSA: Mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts erlischt die Zu-

ständigkeit der Behörden am bisherigen Aufenthaltsort; zuständig werden die

Behörden des Staates, in dem der neue gewöhnliche Aufenthalt des Minderjäh-

rigen begründet wird. Maßnahmen sollen deshalb am Ort des früheren gewöhn-

lichen Aufenthalts nicht mehr getroffen werden können - und zwar auch dann

nicht, wenn sie dort bereits beantragt oder sogar schon vorbereitet worden sind.

Dieses Prinzip rechtfertigt sich aus der Überlegung, daß die Behörden am neu-

en Aufenthaltsort die aktuelle Situation des Minderjährigen - d.h. seine familiä-

ren und sozialen Verhältnisse, die bei der Prüfung und Handhabung von

Schutzmaßnahmen im Vordergrund stehen - am schnellsten und besten beur-

teilen können und dabei die Möglichkeit haben, mit den Behörden des früheren

Aufenthalts zusammenzuarbeiten (Staudinger/Kropholler BGB 13. Bearb., Vor-

bem. zu Art. 19 EGBGB Rdn. 147).

Daraus folgt, daß für eine Anwendung des Grundsatzes der perpetuatio

fori kein Raum ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - der gewöhnliche Aufenthalt

eines Minderjährigen in einen anderen Vertragsstaat verlegt wird, während im

Inland ein gerichtliches Verfahren anhängig ist und in diesem Verfahren eine

Tatsacheninstanz über eine Schutzmaßnahme im Sinne des Art. 1 MSA zu ent-

scheiden hat. In diesem Falle ist die Schutzmaßnahme noch nicht im Sinne des

Art. 5 MSA "getroffen" und der mit ihr befaßte Tatrichter international nicht mehr

zuständig. An der in einem solchen Fall fehlenden internationalen Zuständigkeit

der inländischen Gerichte ändert sich naturgemäß auch dann nichts, wenn - wie

hier geschehen - das erstinstanzliche Gericht in Verkennung seiner fehlenden

internationalen Zuständigkeit die Schutzmaßnahme erläßt und sodann das Be-

schwerdegericht mit dieser Schutzmaßnahme befaßt wird. In diesem Fall hat

- wie vom Oberlandesgericht zutreffend erkannt - das Beschwerdegericht die

Schutzmaßnahme ersatzlos aufzuheben. Art. 5 MSA ändert an der Notwendig-

keit einer solchen Aufhebung nichts: Der von dieser Vorschrift gewährte Be-

standsschutz gilt nämlich nur für solche Schutzmaßnahmen, welche die Behör-

den des bisherigen Aufenthaltsortes im Rahmen der ihnen vom MSA zuerkann-

ten Zuständigkeit getroffen haben. Er hat keineswegs die Aufgabe, die Geltung

von Schutzmaßnahmen - hier die Sorgerechtsregelung des Familiengerichts -

fortzuschreiben, die unter Verstoß gegen die vom MSA vorgenommene Zu-

ständigkeitsverteilung erlassen worden sind.

4. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht - wie die weitere Be-

schwerde meint - deshalb fehlerhaft, weil das Oberlandesgericht sein Ermessen

für die Inanspruchnahme der ihm von Art. 4 MSA eröffneten Zuständigkeit der

Behörden des Heimatstaates nicht ausgeschöpft hat; denn die Voraussetzun-

gen, unter denen Art. 4 MSA den Behörden des Heimatstaates eines Minder-

jährigen die Anordnung von Schutzmaßnahmen gestattet, liegen ersichtlich

nicht vor. Der in Art. 1 MSA festgelegten vorrangigen Zuständigkeit der Behör-

den des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat,

liegt - wie ausgeführt - der Gedanke zugrunde, daß die Behörden am Ort des

gewöhnlichen Aufenthalts die für Notwendigkeit, Art und Umfang von Schutz-

maßnahmen maßgebenden sozialen und familiären Verhältnisse des Minder-

jährigen am besten und schnellsten ermitteln können. Deshalb eröffnet Art. 4

MSA eine konkurrierende Zuständigkeit der heimatstaatlichen Behörden im

Grundsatz nur dann, wenn aufgrund besonderer Umstände ein Eingreifen der

Heimatbehörden dem Wohl des Minderjährigen mehr dient und seinen Schutz

besser gewährleistet als ein Handeln der Behörden des Aufenthaltsstaates. Da-

für sind Anhaltspunkte im vorliegenden Fall nicht ersichtlich: Bei der zu treffen-

den Sorgerechtsregelung müssen die konkreten Lebensverhältnisse des Kindes

umfassend aufgeklärt und die Beteiligten persönlich gehört werden (§§ 12, 50 a

ff. FGG). Dies wird sich nur ortsnah und nicht ohne Mithilfe der Behörden des

Aufenthaltsstaates durchführen lassen. Beides spricht für die vorrangige Zu-

ständigkeit der französischen Behörden. Mit deren Schutzkompetenz wird zu-

dem der Gleichklang zwischen behördlicher Zuständigkeit und anwendbarem

Recht verbürgt (Art. 2 MSA; Art. 21 EGBGB) und sichergestellt, daß die franzö-

sischen Behörden für die Durchführung der von ihnen zu treffenden Schutz-

maßnahmen Sorge zu tragen haben (vgl. Art. 4 Abs. 3 MSA). Daß die französi-

schen Behörden nicht willens wären, solche Maßnahmen zu treffen, ist nicht

vorgetragen; auch andere - besondere - Umstände, die ein Eingreifen gerade

der Heimatbehörden als im Kindesinteresse geboten erscheinen lassen, sind

nicht erkennbar.

Hahne

Weber-Monecke

Wagenitz

Bundesrichter Dr. Ahlt ist krankheitshalber verhindert zu unterschreiben.

Hahne

Vézina