BGH Urteil vom 25.06.2002 – X ZR 78/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 78/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 25. Juni 2002 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck

und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 22. März 2000 verkün-

dete Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt

am Main im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beru-

fung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landge-

richts Frankfurt am Main vom 10. September 1998 wegen eines

Betrags von 59.416,97 DM nebst anteiligen Zinsen zurückgewiesen

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht gegen den Beklagten, der einen Elektroinstallations-

betrieb führte, Ansprüche wegen mangelhafter Werkleistungen bei der Errich-

tung der Elektroinstallation, einer Satellitenempfangs- und einer Alarmanlage

beim Bau eines Zweifamilienhauses in W. seit 1986 geltend. Im Lauf des Jah-

res 1990 kam es zu Unstimmigkeiten, weil die Klägerin meinte, der Beklagte

und seine Leute arbeiteten schleppend, sowie zu mehreren Mahnungen unter

Fristsetzung und Androhung von Schadensersatzansprüchen. Schließlich ent-

zog die Klägerin dem Beklagten den Auftrag und beauftragte eine nicht in das

Handelsregister eingetragene "K. OHG" mit der Fertigstellung. Eingetragen war

jedoch eine Elektro R.-K. OHG, der neben dem Streithelfer und einem weiteren

Gesellschafter auch der Beklagte als Gesellschafter angehörte; diese Gesell-

schaft stellte Mitte 1991 ihre Tätigkeit ein, nachdem sie weitere Zahlungen in

Höhe von 50.690,24 DM erhalten hatte. Auch mit der Tätigkeit dieser Gesell-

schaft war die Klägerin nicht zufrieden. Die Anlagen wurden später z.T. in

Eigenarbeit mit einem Bekannten des Ehemanns der Klägerin, z.T. durch Drit-

tunternehmen, fertiggestellt.

Die Klägerin hat sich auf Mängel berufen und einen Mängelbeseiti-

gungsaufwand von 44.416,97 DM sowie einen Minderwert von 15.000,-- DM

geltend gemacht, weiter einen Rückzahlungsanspruch von 4.062,07 DM, der

nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist. Das Landgericht hat unter Auf-

hebung eines stattgebenden Versäumnisurteils die Klage abgewiesen, weil es

nach Durchführung der Beweisaufnahme Mängel nicht für erwiesen angesehen

hat und weil die Fertigstellung keine Mehrkosten verursacht habe. Die Beru-

fung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt die Kläge-

rin die geltend gemachten Ansprüche mit Ausnahme des Rückzahlungsan-

spruchs weiter. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Das zulässige Rechtsmittel führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-

bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisions-

verfahrens zu übertragen ist.

I. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin habe schon kei-

nen Sachverhalt vorgetragen, der dem Grunde nach einen Schadensersatzan-

spruch begründet. Für Schadensersatzansprüche aus §§ 634, 635 BGB in der

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) fehle es an

einer Fristsetzung und Ablehnungsandrohung. In den der Klägerin zuzurech-

nenden Schreiben ihres Ehemanns gehe es ausschließlich um Fortführung und

Beendigung der Installationsarbeiten und nicht um die Beseitigung von Män-

geln. Fristsetzung und Ablehnungsandrohung seien auch nicht entbehrlich ge-

wesen, weil weder Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung noch deren ernsthafte

und endgültige Verweigerung vorgetragen seien. Auch eine Unzumutbarkeit

der Mängelbeseitigung durch den Beklagten sei nicht dargelegt.

Das Berufungsgericht ist weiter zu dem Ergebnis gekommen, daß der

Klägerin auch ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F.

nicht zustehe, weil der Beklagte nicht mit der Beseitigung eines konkret be-

zeichneten Mangels in Verzug gesetzt worden sei. Es hat allerdings einen

Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Herstellung nach § 636 Abs. 1

Satz 2, § 326 BGB a.F. dem Grunde nach bejaht; insoweit hat es jedoch ange-

nommen, daß es an der Darlegung eines Schadens fehle.

2. Die Revision ist demgegenüber der Ansicht, ein Anspruch aus § 633

Abs. 3 BGB a.F. wegen des Mängelbeseitigungsaufwands habe nicht verneint

werden dürfen. Der Auftragnehmer befinde sich nicht erst nach Fristsetzung mit

Ablehnungsandrohung in Verzug, sondern bereits dann, wenn er die Fertig-

stellungsfristen schuldhaft überschreite. Das Berufungsgericht habe zudem

festgestellt, daß sich der Beklagte in Verzug befunden habe.

3. Dem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Berufungsge-

richt hat festgestellt (BU 16 unten), daß sich der Beklagte mit einer werkver-

traglichen Hauptleistungspflicht in Verzug befunden habe. Die Befugnis des

Bestellers zur Ersatzvornahme gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. ist nicht auf den

Zeitpunkt nach Abnahme des Werks beschränkt (Sen.Urt. v. 16.11.1993

- X ZR 7/92, NJW 1994, 942; vgl. auch Sen.Urt. v. 26.9.1996 - X ZR 33/94,

NJW 1997, 50). Vor der Abnahme muß der Besteller zudem lediglich dartun,

daß ein Mangel besteht oder das Werk unvollständig ist (Sen.Urt. v.

24.11.1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347). Zur Geltendmachung des An-

spruchs müssen die Voraussetzungen der §§ 635, 634 BGB a.F. nicht vorlie-

gen (Sen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 40/96, NJW-RR 1999, 813, 814). Auf der

Grundlage seiner eigenen Feststellungen und dieser Rechtsprechung hätte

das Berufungsgericht somit einen Anspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. dem

Grunde nach nicht verneinen dürfen. Es kann deshalb dahinstehen, ob der An-

spruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme auch auf anderer rechtlicher

Grundlage, etwa als Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB a.F., gegeben

ist; die Ausführungen des Berufungsurteils zur Frage der Fristsetzung und Ab-

lehnungsandrohung auf Seite 14 unten einerseits und Seite 17 zweiter Absatz

andererseits sind nicht ohne weiteres miteinander in Einklang zu bringen.

Das Berufungsgericht hat weiter nicht geprüft, ob - über einen reinen

Verzögerungsschaden hinaus - die von der Klägerin mit 44.416,97 DM bezif-

ferten Mängelbeseitigungskosten angefallen sind. Die Prüfung, ob und wieweit

dies der Fall ist und in welcher Höhe sie gerechtfertigt sind, wird im wiederer-

öffneten Berufungsrechtszug nachzuholen sein.

II. Auch hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz eines

Minderwerts kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. In seinem Tat-

bestand ist festgestellt, daß sich die Klägerin auf unzureichenden Empfang der

Satellitenanlage wegen unrichtiger Verlegung und weitere verbliebene Mängel

berufen hat. Für die Geltendmachung eines trotz Mängelbeseitigung verblei-

benden merkantilen oder technischen Minderwerts sind Fristsetzung und Ab-

lehnungsandrohung nicht erforderlich (BGHZ 96, 221, 227; BGH, Urt. v.

19.9.1985

- VII ZR 158/84, NJW 1986, 428; BGH, Urt. v. 8.10.1987

- VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208), so daß es auch insoweit einer Auflösung

des aufgezeigten Widerspruchs für die Entscheidung über die Revision nicht

bedarf. Daß ein Minderungsanspruch nicht ausreichend dargelegt sei, hat das

Berufungsgericht nur floskelhaft und nicht in nachvollziehbarer Weise ausge-

führt. Insoweit rügt die Revision mit Recht Vortrag als übergangen, daß be-

stimmte - näher bezeichnete - Mängel bei der Nachbesserung nicht zu beseiti-

gen gewesen seien (GA III 548). Auch dem wird das Berufungsgericht nachzu-

gehen haben.

Melullis

Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck

Asendorf