BGH Urteil vom 09.07.2002 – KZR 13/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 13/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 9. Juli 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Juli 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Stuttgart vom 1. Juni 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Werbeagentur, befaßt sich mit der Vermittlung von

Verträgen über den Abdruck von Werbeanzeigen in Telefonbüchern. Die Be-

klagte (ursprünglich: Beklagte zu 1), ein Tochterunternehmen der Deutschen

Telekom AG, gibt teils im Eigenverlag, teils in Kooperation mit anderen Verla-

gen - unter ihnen die früheren Beklagten zu 2 bis 6 - regionale und örtliche Te-

lefonbücher sowie das Telefonverzeichnis "Gelbe Seiten" heraus.

Die Klägerin arbeitet mit einer Firma W.

gesellschaft mbH zusammen, die gegen Erfolgshonorar eine sogenannte Be-

darfsoptimierung für solche Kunden durchführt, die bereits in einem der von der

Beklagten (mit-)herausgegebenen Telefonverzeichnisse inseriert haben. Ziel

dieser Beratungstätigkeit ist eine Senkung der Insertionskosten, die zu entspre-

chenden Mindereinnahmen der Beklagten und ihrer Kooperationspartner führt.

Mit zwei Schreiben vom 3. und 8. März 2000 lehnte die Beklagte im einzelnen

bezeichnete Anzeigenaufträge der Klägerin "für die kommende Ausgabe

- 2000/2001 -" der örtlichen Telefonbücher für Berlin und einige weitere Städte

ab. Schreiben entsprechenden Inhalts erhielt die Klägerin Mitte Dezember 1999

sowie im Zeitraum März bis Mai 2000 auch von den früheren Beklagten zu 2

bis 6.

Mit der daraufhin im Mai 2000 eingereichten Klage hat die Klägerin die

Beklagte und die mit dieser kooperierenden Telefonbuchverlage auf die An-

nahme im einzelnen aufgelisteter Anzeigenaufträge bestimmter Kunden für je-

weils im einzelnen bezeichnete Telefonverzeichnisse in Anspruch genommen.

Hilfsweise hat sie beantragt festzustellen, daß die Beklagte - alleine bzw. ge-

meinsam mit dem jeweiligen Kooperationspartner - verpflichtet ist, "die von der

Klägerin vermittelten Anzeigenaufträge ihrer Kunden zu den jeweils geltenden

Vertragsbedingungen anzunehmen und zum Druck aufzunehmen und zwar in

den von ihr herausgegebenen Örtlichen Telefonbüchern, Telefonbüchern und

Gelben Seiten für die Bücher und Buchnamen wie aus dem Klageantrag Ziff. ...

[es folgt die Bezeichnung des auf die jeweilige(n) Beklagte(n) bezogenen Lei-

stungsantrags] ersichtlich". Die Klägerin stützte dieses Begehren auf §§ 20, 33

GWB und § 826 BGB.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der im Dezember 2000

eingelegten und zugleich begründeten Berufung hat die Klägerin die Wieder-

holung ihrer erstinstanzlichen Anträge angekündigt und die vom Landgericht

vorgenommene Interessenabwägung im einzelnen angegriffen. Die Beklagte

und die früheren Beklagten zu 2 bis 6 haben in ihren Berufungserwiderungen

unter anderem die Auffassung vertreten, für eine Weiterverfolgung der erstin-

stanzlichen Klageanträge bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, weil die betref-

fenden Ausgaben der Telefonverzeichnisse zwischenzeitlich erschienen und

verteilt worden seien, so daß dort ein Abdruck der von der Klägerin vermittelten

Werbeanzeigen nicht mehr möglich sei. Daraufhin hat die Klägerin mit Schrift-

satz vom 29. März 2001 nurmehr Feststellungsanträge angekündigt, die inhalt-

lich im wesentlichen mit dem zunächst hilfsweise verfolgten Feststellungsbe-

gehren übereinstimmen, und die Klage um einen auf Feststellung der Scha-

densersatzpflicht der Beklagten gerichteten Antrag erweitert. Nach Rücknahme

der Klage gegen die ursprünglichen Beklagten zu 2 bis 6 hat die Klägerin in der

mündlichen Verhandlung zweiter Instanz die angekündigten Feststellungsan-

träge allein hinsichtlich der Beklagten gestellt und hilfsweise den insoweit in der

Berufungsbegründung angekündigten Leistungsantrag für erledigt erklärt.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Hier-

gegen richtet sich die Revision der Klägerin, deren Zurückweisung die Beklagte

beantragt.

Die gemäß § 547 ZPO (in der am 31. Dezember 2001 geltenden Fas-

sung, § 26 Nr. 7 EGZPO) statthafte Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung

des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-

gericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt

begründet:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine Berufung

unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht we-

nigstens teilweise weiterverfolge, sondern lediglich im Wege der Klageänderung

einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stelle.

Die Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz könne nicht alleini-

ges Ziel des Rechtsmittels sein, setze vielmehr eine zulässige Berufung voraus.

Nach diesen Maßstäben sei die Berufung der Klägerin unzulässig, denn sie

wende sich nicht - auch nicht teilweise - gegen die in dem erstinstanzlichen Ur-

teil liegende Beschwer. Der in erster Instanz verfolgte Leistungsantrag sei dar-

auf gerichtet gewesen, die Beklagte zum Abdruck ganz bestimmter Eintragun-

gen in der aus damaliger Sicht nächsten Ausgabe für die Jahre 2000/2001 der

von der Beklagten (mit-)verlegten Telefonbücher zu verpflichten. Diese konkrete

Zielrichtung ergebe sich schon aus der in den Leistungsantrag aufgenommenen

Angabe bestimmter Auftrags- und Kundennummern. Auch die der Klageerhe-

bung vorausgegangenen Ablehnungsschreiben der Beklagten bezögen sich

ausdrücklich auf die "kommende Ausgabe - 2000/2001 -" der jeweils näher be-

zeichneten Telefonbücher.

Für den in erster Instanz hilfsweise gestellten Feststellungsantrag gelte

nichts anderes. Die darin enthaltene ausdrückliche Bezugnahme auf die im Lei-

stungsantrag bezeichneten Telefonverzeichnisse spreche dagegen, dem Fest-

stellungsantrag eine zeitlich weiterreichende Zielrichtung zu entnehmen. Aus-

weislich der von der Klägerin in erster Instanz gegebenen Begründung sei der

Feststellungsantrag vorsorglich für den Fall gestellt worden, daß das Landge-

richt den Leistungsantrag als zu unbestimmt ansehen werde. Weder in der Kla-

geschrift noch im weiteren schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin vor dem Land-

gericht fänden sich Anhaltspunkte dafür, daß der Feststellungsantrag darüber

hinaus auch dem Zweck habe dienen sollen, die Pflicht der Beklagten zum Ab-

druck von Eintragungen in den von ihr herausgegebenen Telefonverzeichnissen

schlechthin festzustellen. Daß die Klägerin dies rückblickend anders darstelle,

sei für die Auslegung ihres erstinstanzlichen Klagebegehrens ohne Belang.

Der in zweiter Instanz gestellte Feststellungsantrag diene demgegenüber

allein dem Ziel, die Verpflichtung der Beklagten zur Annahme und zum Druck

der von der Klägerin vermittelten Insertionsaufträge für die Zukunft festzustel-

len. Die von den erstinstanzlichen Anträgen betroffenen Telefonverzeichnisse

für die Jahre 2000/2001 seien bei Einlegung und Begründung der Berufung

längst erschienen gewesen und könnten deshalb nicht mehr Ziel der Berufung

sein. In ihrem Schriftsatz vom 29. März 2001 habe die Klägerin die Änderung

ihrer Anträge gerade mit der zeitlichen Überholung ihres ursprünglichen Begeh-

rens begründet.

Nach alledem verfolge die Klägerin mit dem in der Berufung gestellten

Feststellungshauptantrag ausschließlich ein neues Prozeßziel, das in ihrem

erstinstanzlichen Feststellungshilfsantrag auch nicht teilweise enthalten gewe-

sen sei. Dasselbe gelte für den in der Berufungsinstanz erstmals gestellten An-

trag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Auch der hilfs-

weise gestellte Erledigungsantrag mache die Berufung nicht zulässig.

II.

Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.

1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Berufung

nur dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in

dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Unzulässig ist die Be-

rufung daher, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht

wenigstens teilweise weiterverfolgt und damit die Richtigkeit des angefochtenen

Urteils gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung

einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt.

Die bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht

alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozeßziel

eine zulässige Berufung voraus (st. Rspr.; z.B. BGH, Urt. v. 11.10.2000

- VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226 unter II 1 m. w. N.).

2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht dagegen, soweit es

die Berufung der Klägerin nach diesen Maßstäben für unzulässig hält.

a) Das Berufungsgericht stellt für die Frage, ob die Klägerin mit der Be-

rufung die in dem angefochtenen Urteil liegende Beschwer geltend macht oder

einen neuen Klageanspruch verfolgt, nicht auf den Inhalt der Berufungsbegrün-

dung, sondern auf die in der Berufungsverhandlung gestellten Klageanträge ab

(ebenso BGH, Urt. v. 15.3.2002 - V ZR 39/01, z. V. b.). Der Senat hat hiergegen

zwar Bedenken (s. dazu i. e. Gaier, NJW 2001, 3289, 3291 m.w.N.). Einer An-

rufung des Großen Senats für Zivilsachen bedarf es jedoch nicht, weil die Frage

im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich ist.

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision nämlich gegen die Auffassung des

Berufungsgerichts, das in erster Instanz hilfsweise geltend gemachte Feststel-

lungsbegehren sei mit dem im wesentlichen gleichlautenden Hauptantrag der

Klägerin in der Berufungsinstanz deswegen nicht - auch nicht teilweise - iden-

tisch, weil das Feststellungsbegehren erster Instanz sich auf die Verpflichtung

der Beklagten zur Annahme und Ausführung von Anzeigenaufträgen für die

Ausgabe 2000/2001 der von ihr (mit-)verlegten Telefonverzeichnisse beschrän-

ke, während der zweitinstanzliche Antrag sich auf künftig erscheinende Ausga-

ben beziehe. Die dem zugrundeliegende Auslegung des erstinstanzlichen Fest-

stellungsbegehrens der Klägerin bindet den Senat nicht. Das Revisionsgericht

kann Prozeßerklärungen vielmehr in freier Würdigung selbst auslegen (st.

Rspr.; z.B. BGHZ 115, 286, 290; BGH, Urt. v. 18.6.1996 - VI ZR 325/95, NJW-

RR 1996, 1210 unter II 2 m. w. N.). Die Auslegung durch den Senat ergibt, daß

das erstinstanzliche Feststellungsbegehren der Klägerin sich nicht auf die Aus-

gabe 2000/2001 der von der Beklagten (mit-)verlegten Telefonverzeichnisse

beschränkt.

aa) Dem Wortlaut des Feststellungsantrags ist für eine derartige Be-

schränkung kein Anhaltspunkt zu entnehmen. Er bezieht sich ohne erkennbare

Beschränkung auf "die", d.h. im Zweifel alle "von der Klägerin vermittelten An-

zeigenaufträge ihrer Kunden". Erstrebt wird der Ausspruch der Verpflichtung der

Beklagten, derartige Anzeigenaufträge zu den "jeweils geltenden" Vertragsbe-

dingungen anzunehmen; dieser Teil der Antragsfassung, mit dem sich das Be-

rufungsgericht nicht auseinandersetzt, spricht deutlich gegen eine Beschrän-

kung auf eine einzige Ausgabe der Telefonverzeichnisse.

Die Bezugnahme auf den Klageantrag zu I 1 (Leistungsantrag) bietet

gleichfalls keine tragfähige Grundlage für die einschränkende Auslegung des

Berufungsgerichts. Ausdrücklich findet sich auch dort kein Hinweis auf eine

zeitliche Beschränkung des Leistungsbegehrens; allenfalls mittelbar läßt sich

eine solche daraus herleiten, daß die Klägerin bei der Formulierung ihres Lei-

stungsantrags - anders als bei ihrem Feststellungsbegehren - zusätzlich zu der

Bezeichnung der jeweiligen Telefonverzeichnisse einzelne Auftragsnummern

aufgeführt hat, die sich, so die Argumentation des Berufungsgerichts, jeweils

nur auf eine, nämlich die bei der Erteilung des Auftrags nächst anstehende

Ausgabe des betreffenden Telefonbuchs bezogen haben dürften. Selbst wenn

man dem Berufungsgericht darin folgt, daß der Leistungsantrag durch die Ver-

knüpfung mit bestimmten Auftragsnummern auf die Ausgabe 2000/2001 der

Telefonverzeichnisse beschränkt war, rechtfertigt dies nicht die Annahme, die

Klägerin habe eine solche zeitliche Beschränkung durch den bloßen Verweis

auf "die Bücher und Buchnamen wie aus dem Klageantrag Ziff. I 1 ersichtlich"

auch für ihr Feststellungsbegehren, das sich gerade nicht auf einzelne Aufträge

bestimmter Kunden beschränkt, übernehmen wollen.

bb) Vor allem aber verstößt die restriktive Auslegung des Berufungsge-

richts gegen den Auslegungsgrundsatz, wonach im Zweifel dasjenige gewollt

ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht

verstandenen Interessenlage entspricht (s. dazu z. B. BGH, Urt. v. 8.11.1988

- VI ZR 117/88, NJW-RR 1989, 254 unter II 2 a; BGH NJW-RR 1996, 1210 un-

ter II 2 m. w. N.). Es mag zutreffen, daß der Feststellungsantrag, wie das Beru-

fungsgericht annimmt, "für den Fall gedacht" war, daß das Landgericht den kor-

respondierenden - vorrangigen - Leistungsantrag als zu unbestimmt ansehen

würde. Das schließt jedoch keineswegs aus, daß der Feststellungsantrag

daneben und darüber hinaus auch dem Ziel dienen sollte, die Pflicht der Be-

klagten zur Annahme und Ausführung der von der Klägerin vermittelten Anzei-

genaufträge in den von ihr (mit-)herausgegebenen Telefonbüchern schlechthin

festzustellen. Daß der Feststellungsantrag in erster Instanz nur hilfsweise ge-

stellt worden ist, besagt nicht, daß sein Geltungsbereich nicht über den des

primären Leistungsantrags hinausreichen könnte. Daß ein nicht auf die Ausga-

be 2000/2001 begrenzter Geltungsbereich des Feststellungsbegehrens nach

den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen

Interessenlage auf seiten der Klägerin entspricht, liegt auf der Hand. Das gilt

um so mehr, als das Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang - annimmt,

die angestrebte Eintragung in den Ausgaben 2000/2001 der Telefonverzeich-

nisse sei schon vor Einreichung der Klage beim Landgericht, spätestens aber

ab Zustellung der Klage an die Beklagte nicht mehr möglich gewesen. Geht

man mit dem Berufungsgericht davon aus, daß aus diesem Grund das auf die

Ausgabe 2000/2001 der Telefonverzeichnisse beschränkte Leistungsbegehren

der Klägerin von vornherein zum Scheitern verurteilt war, so machte - auch aus

der Sicht des Berufungsgerichts - der Prozeß vor dem Hintergrund der recht

verstandenen Interessen der Klägerin überhaupt nur dann Sinn, wenn wenig-

stens das Feststellungsbegehren eine Möglichkeit bot, die unter den Parteien

strittigen Fragen für die Zukunft zu klären.

cc) Bei richtiger Auslegung des erstinstanzlichen Hilfsfeststellungsan-

trags ist die Berufung der Klägerin selbst dann zulässig, wenn man auf die in

der Berufungsverhandlung gestellten Anträge abstellen wollte. Mit dem in

zweiter Instanz primär verfolgten Feststellungsbegehren macht die Klägerin die

in der Abweisung ihres erstinstanzlichen Hilfsfeststellungsantrags liegende Be-

schwer zumindest insoweit geltend, als dieser Antrag künftige, auf die Ausgabe

2000/2001 folgende Ausgaben der von der Beklagten (mit-)verlegten Telefon-

verzeichnisse zum Gegenstand hatte. Ist die Berufung mithin insoweit zulässig,

so begegnet auch die Erweiterung der Klage in zweiter Instanz um den Antrag,

die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festzustellen, im Hinblick

auf die Zulässigkeit des Rechtsmittels keinen Bedenken. Über den zweitin-

stanzlichen Hilfsantrag, die Erledigung des zunächst angekündigten Leistungs-

antrags festzustellen, ist nicht zu entscheiden, da dieser Antrag unter der nicht

eingetretenen prozessualen Bedingung steht, daß in dem Übergang zu dem in

der Berufungsverhandlung gestellten Feststellungsantrag eine unwirksame Kla-

geänderung zu sehen sein sollte.

III.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a. F.). Eine

abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil es an den hier-

zu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fehlt. Die Sache

ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-

richt zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a. F.).

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Meier-Beck