BGH Urteil vom 09.07.2002 – X ZR 70/00
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
ja Nachschlagewerk: BGHZ : nein
ZPO § 78
Verkündet am: 9. Juli 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Erteilt ein nicht postulationsfähiger Rechtsanwalt einem postulationsfähigen Rechts- anwalt Untervollmacht zur mündlichen Verhandlung, so handelt der Unterbevoll- mächtigte als Vertreter der Partei und nicht des Hauptbevollmächtigten.
AGBG §§ 6, 11 Nr. 10, 24; BGB § 140
Ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Abtretung vertraglicher Gewährleistungsansprüche von der Leasinggeberin an die Leasingnehmerin nicht unbedingt und vorbehaltlos erfolgt und deshalb unwirksam, so kann die unwirksame Abtretung umzudeuten sein in eine rechtswirksame Ermächtigung des Leasingneh- mers, die betreffenden Ansprüche der Leasinggeberin im eigenen Namen geltend zu machen.
BGH, Urt. v. 9. Juli 2002 - X ZR 70/00 - OLG Nürnberg
LG Regensburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 9. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 9. Februar 2000 ver-
kündete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürn-
berg im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung
der Beklagten gegen das am 1. Juli 1998 verkündete Urteil der
2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Regensburg we-
gen eines mit der Widerklage geltend gemachten Betrages von
6.758.139,94 DM nebst anteiliger Zinsen und des mit der Wider-
klage verfolgten Feststellungsantrages zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte stellt Verpackungsfolien her. Sie erteilte mit Schreiben vom
23. September 1994 der Klägerin den "Optionsauftrag" zur Herstellung und
Lieferung einer Blasfolienanlage mit der Einschränkung, daß dieser Auftrag nur
dann gelten sollte, wenn ein Leasingunternehmen die kommerzielle Abwicklung
übernehme und ein entsprechender Leasingvertrag in Kraft getreten sei.
Am 1. Dezember 1994 schloß die Beklagte mit einer Leasinggeberin ei-
nen Leasingvertrag über die bei der Klägerin bestellte Blasfolienanlage. In den
Vertragsbedingungen der Leasinggeberin heißt es unter anderem:
"Der Leasinggeber tritt alle ihm gegen den Lieferanten zustehen-
den Gewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer ab, der
diese Abtretung hiermit annimmt und der sie gegenüber dem Liefe-
ranten geltend machen wird. Der Leasinggeber ist auch zur eige-
nen Rechtsverfolgung auf Kosten des Leasingnehmers berechtigt.
Zahlung aufgrund von Gewährleistungen sind vom Lieferanten un-
mittelbar an die Leasinggeber zu leisten, sie mindern die Leasing-
berechnungsgrundlage und damit die Leasingrate."
Unter dem 7./16. Dezember 1994 schlossen die Klägerin als Verkäuferin
und die Leasinggeberin einen als Kaufvertrag bezeichneten Vertrag über die
Anlage.
Nachdem die Anlage geliefert und von der Beklagten in Betrieb genom-
men worden war, rügte diese Mängel, insbesondere, daß die Anlage nicht die
geschuldete Leistung erbringe und die Toleranzen der Folienstärken zu groß
seien. Die Klägerin besserte daraufhin nach, was aber zunächst nicht den von
der Beklagten gewünschten Erfolg hatte. Die Beklagte setzte der Klägerin des-
halb mit Schreiben vom 16. April 1997 eine "letzte Nachbesserungsfrist" bis
zum 30. April 1997. Zugleich drohte sie der Klägerin an, nach Fristablauf weite-
re Nachbesserungsversuche nicht mehr zuzulassen und Schadensersatz zu
verlangen. Vor Ablauf der Frist bat die Beklagte die Klägerin jedoch mit Schrei-
ben vom 25. April 1997, ihr Schreiben vom 16. April 1997 zunächst als gegen-
standslos zu betrachten. Weitere Nachbesserungsarbeiten an der Anlage
führten schließlich dazu, daß die Beklagte mit Schreiben vom 18. September
1997 erklärte, daß sie die Blasfolienanlage abnehme.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten zunächst die Zahlung
des restlichen Kaufpreises in Höhe von noch 3.304.935,35 DM inklusive Ver-
packungskosten nebst Zinsen verlangt. Die Leasinggeberin zahlte im Laufe
des erstinstanzlichen Verfahrens einen Betrag in Höhe von 3.370.889,-- DM,
den die Klägerin auf Hauptsache und Zinsen verrechnet hat. Die Klägerin er-
klärte daraufhin in Höhe dieses Betrages den Rechtsstreit für in der Hauptsa-
che erledigt und verlangte von der Beklagten seitdem nur noch die Zahlung
weiterer Zinsen aus der Hauptsache.
Die Beklagte widersprach der Erledigungserklärung und berief sich dar-
auf, daß die Blasfolienanlage nicht von ihr, sondern von der Leasingfirma, die
auch den Kaufpreis gezahlt habe, bei der Klägerin gekauft worden sei.
Mit ihrer Widerklage macht die Beklagte Schadensersatzansprüche
geltend.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Berufung
beider Parteien blieb ohne Erfolg.
Das Berufungsgericht hatte zunächst die Berufung der Beklagten als un-
zulässig verworfen, soweit darin eine selbständige Berufung zu erblicken sei.
Der erkennende Senat hat auf die sofortige Beschwerde der Beklagten die an-
gefochtene Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht
zurückverwiesen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein
nicht oder nicht fristgerecht eingelegtes oder begründetes Rechtsmittel vor der
abschließenden mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz nicht als
unzulässig verworfen werden darf, solange es - mit Blick auf ein vom Gegner
eingereichtes Rechtsmittel - in eine unselbständige Anschlußberufung umge-
deutet werden kann.
Über die Berufung der Klägerin fand am 7. April 1999 eine mündliche
Verhandlung statt. In diesem Termin war für die Beklagte deren Geschäftsfüh-
rer mit dem beim Berufungsgericht nicht zugelassenen Rechtsanwalt B.
- seinem Prozeßbevollmächtigten - erschienen. Nach dem Terminsprotokoll trat
zur Antragstellung für Rechtsanwalt B. der beim Oberlandesgericht postula-
tionsfähige Rechtsanwalt T. auf und stellte die mit Schriftsatz von Rechts-
anwalt B. angekündigten Anträge. Mit Schriftsatz vom 1. Juni 1999 erklärte
die Klägerin, daß sie ihre Berufung zurücknehme. Dem widersprach die Be-
klagte.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe ihre Beru-
fung nicht wirksam zurückgenommen, denn dazu hätte es der Einwilligung der
Beklagten nach § 515 Abs. 1 ZPO bedurft. Über die Berufung der Klägerin sei
in der Sitzung vom 7. April 1999 wirksam verhandelt worden. Dem stehe nicht
entgegen, daß Rechtsanwalt T. aufgrund einer Untervollmacht für Rechts-
anwalt B. aufgetreten sei.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihre Widerklage teilweise weiter,
nämlich wegen eines Zahlungsanspruchs in Höhe von 6.758.139,94 DM und
wegen des Anspruchs auf Feststellung, daß die Klägerin verpflichtet ist, der
Beklagten den ab Oktober 1998 entstandenen Schaden, insbesondere aus der
Minderleistung der streitgegenständlichen Blasfolienanlage, zu ersetzen.
Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Ihre Anschlußrevision hat
der Senat nicht angenommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung
zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sa-
che an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des
Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. 1. Das Berufungsgericht hat über die Rechtsmittel beider Parteien in
der Sache entschieden, weil es davon ausgegangen ist, die Klägerin habe ihre
Berufung nicht wirksam zurückgenommen; das Rechtsmittel der Beklagten hat
es vor diesem Hintergrund als wirksame Anschlußberufung bewertet.
Beides begegnet keinen rechtlichen Bedenken, denn über die Berufung
der Klägerin war wirksam verhandelt worden, weshalb sie nicht ohne die Zu-
stimmung der Beklagten wirksam zurückgenommen werden konnte (§ 515
Abs. 1 ZPO a.F.). Von der Beklagten zum Prozeßbevollmächtigten bestellt war
Rechtsanwalt B. , der nicht beim Berufungsgericht zugelassen war. Der nicht
postulationsfähige Bevollmächtigte muß in einem solchen Fall, um Anträge
stellen und verhandeln zu können, einem postulationsfähigen Rechtsanwalt
Untervollmacht erteilen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 80 Rdn. 1). Dem
hat der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt B. durch die Rechtsanwalt
T. erteilte Untervollmacht entsprochen, deren Erteilung ihm nach § 81 ZPO
möglich ist. Der Unterbevollmächtigte handelt in einem solchen Fall als Ver-
treter der Partei und nicht des Hauptbevollmächtigten (Musielak/Weth, ZPO,
In diesem Sinne ist die prozessuale Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der
Beklagten, Rechtsanwalt B. , hier auszulegen, weil es gerade darum ging,
daß dieser wegen mangelnder eigener Postulationsfähigkeit nicht verhandeln
konnte. Die in dieser Hinsicht allerdings nicht präzise Formulierung im Proto-
koll über die mündliche Verhandlung ändert an dieser Bewertung nichts. Denn
auch aus ihr wird deutlich, daß zum Zwecke der Verhandlung, bei der die Be-
klagte sonst nicht durch einen postulationsfähigen Rechtsanwalt vertreten ge-
wesen wäre, Rechtsanwalt T. für den nicht postulationsfähigen Prozeßbe-
vollmächtigten auftrat und zu diesem Zweck von Rechtsanwalt B. beauftragt
wurde.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Leasinggeberin habe ihre
werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche nach §§ 633 ff. BGB in der bis
zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) und sonstigen
Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin nicht wirksam an die Beklagte
abgetreten. Nach Nr. 2.1 und Nr. 2.7 der Allgemeinen Vertragsbedingungen
zum Leasingvertrag habe die Leasinggeberin, um sich dadurch von ihrer miet-
vertraglichen Haftung freizuzeichnen, alle wegen einer nicht rechtzeitig oder
fehlerhaft von der Klägerin gelieferten Blasfolienanlage in Betracht kommenden
Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche an die Beklagte als Leasing-
nehmerin abgetreten. Eine derartige Freizeichnung des Leasinggebers von
seiner Haftung sei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofes auch in vorformulierten Vertragsbedingungen grundsätzlich zulässig.
Voraussetzung für die Angemessenheit und damit Wirksamkeit einer solchen
Vertragsgestaltung sei im Hinblick auf § 9 Abs. 1 AGBG allerdings, daß der
Leasingnehmer nicht rechtlos gestellt werde, sondern Mängelansprüche selbst
gegen die Lieferanten der Leasingsache geltend machen könne. Daran fehle
es hier, denn nach Nr. 2.7 der Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Lea-
singvertrag habe sich die Leasinggeberin das Recht zur eigenen Rechtsverfol-
gung gegen die Klägerin auf Kosten der Beklagten vorbehalten. Aufgrund die-
ses Vorbehalts halte die Klausel insgesamt der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1
AGBG nicht stand.
Dies rügt die Revision ohne Erfolg. Es entspricht ständiger Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofes, daß sich die Leasinggeberin in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen durch Abtretung ihrer werkvertraglichen Gewährlei-
stungsansprüche dann nicht wirksam von ihrer mietrechtlichen Gewährleistung
gegenüber dem Leasingnehmer freigezeichnet hat, wenn die Abtretung ange-
sichts dessen, daß die Leasinggeberin auch zur eigenen Rechtsverfolgung auf
Kosten des Leasingnehmers berechtigt ist, nicht unbedingt und vorbehaltlos
erfolgt ist (BGH, Urt. v. 17.12.1986 - VIII ZR 279/85, WM 1987, 349; Urt. v.
27.04.1988 - VIII ZR 84/87, WM 1988, 979; BGHZ 109, 139, 143 u. 150 f.; Urt.
v. 24.06.1992
- VIII ZR 188/91, WM 1992, 1609; Urt. v. 10.11.1993
- VIII ZR 119/92, WM 1994, 208).
Ebenso ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht angenom-
men hat, die Unwirksamkeit der Haftungsfreizeichnung, die nicht durch eine
Beschränkung auf den Vorbehalt vermieden werden könne, erfasse wegen des
textlichen und sachlichen Zusammenhangs auch die Abtretung der werkver-
traglichen Gewährleistungs- und sonstigen Schadensersatzansprüche gegen
die Klägerin (vgl. BGH, Urt. v. 27.04.1988 - VIII ZR 84/87, WM 1988, 979). Das
Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß der Ausschluß der ei-
genen Gewährleistung durch den Leasinggeber nur bei vorbehaltloser Abtre-
tung aller ihm gegen den Verkäufer zustehenden Ansprüche einen hinreichen-
den Ausgleich findet. Da ein solcher wegen des Vorbehalts, unter den die Ab-
tretung der Gewährleistungsansprüche gestellt ist, fehlt, erweist sich die Klau-
sel insgesamt als unwirksam. Das erfaßt auch die Bestimmung über die Abtre-
tung des Ersatzanspruchs.
Gleichwohl ist hier die Beklagte jedoch zur Geltendmachung dieser An-
sprüche befugt. Das Berufungsgericht hat nämlich verkannt, daß die unwirksa-
me Abtretung gemäß § 140 BGB in eine rechtswirksame Ermächtigung der Be-
klagten umzudeuten ist, die betreffenden Ansprüche der Leasinggeberin im
eigenen Namen geltend zu machen (vgl. BGHZ 68, 118, 125; vgl. auch BGH,
Urt. v. 16.03.1987 - II ZR 179/86, NJW 1987, 3121). Da die Leasinggeberin
selbst durch die Formulierung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen die
Beklagte veranlaßt hat, Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin einzu-
klagen, muß sie sich hieran festhalten lassen (BGHZ 94, 44, 47). Materiell-
rechtlich handelt die Beklagte insoweit im Wege der Geschäftsführung ohne
Auftrag (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1989 - VIII ZR 105/88, aaO). Daß die Ge-
schäftsführung der Beklagten dem Willen der Leasinggeberin entspricht, ergibt
sich im übrigen auch aus dem in der Revisionsinstanz vorgelegten Schreiben
der Leasinggeberin vom 30. August 2000.
Das Berufungsurteil kann aus diesem Grund keinen Bestand haben.
II. Das Berufungsurteil wird auch nicht durch die Hilfsbegründung getra-
gen.
1. Das Berufungsgericht ist nicht darauf eingegangen, ob die von der
Beklagten geltend gemachten Ansprüche nach Nr. 10.5 der Verkaufs- und
Lieferbedingungen der Klägerin wirksam abbedungen worden sind.
Diese Frage ist zu verneinen. Die entsprechende Klausel besagt, daß
Ansprüche des Bestellers, insbesondere auf Wandelung, Kündigung oder Min-
derung sowie auf Ersatz von Schäden irgendwelcher Art, ausgeschlossen sind,
soweit dies gesetzlich zulässig ist. Damit verstößt die Klausel gegen das Ver-
ständlichkeitsgebot des § 2 AGBG. Die Formulierung "soweit gesetzlich zuläs-
sig" läßt nicht erkennen, welche Ansprüche ausgeschlossen sein sollen und
welche nicht. Könnte der Klauselverwender mit einer derartigen Einschränkung
alle unzulässigen Klauseln vor Unwirksamkeit bewahren, so wäre das Verfah-
ren nach §§ 13 ff. AGBG ohne Sinn. Das gilt unter Kaufleuten ebenso wie im
nichtkaufmännischen Verkehr. Solche Klauseln sind deshalb vom Bundesge-
richtshof wiederholt für unwirksam erklärt worden (BGHZ 93, 29, 48; BGH, Urt.
v. 12.10.1995 - I ZR 172/93, NJW 1996, 1407, 1408).
2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob An-
sprüche, die die Beklagte erhoben hat, verjährt oder aufgrund der von der Klä-
gerin behaupteten Abfindungsvereinbarung ausgeschlossen sind. Es ist des-
wegen in der Revisionsinstanz davon auszugehen, daß Ansprüche der Be-
klagten nicht schon hieran scheitern.
3. Das Berufungsgericht hat die Schadensersatzansprüche der Beklag-
ten nach Werkvertragsrecht beurteilt. Dies greift die Revision nicht an.
Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
4. Die Revision greift das Berufungsurteil an, soweit es um den mit der
Widerklage verfolgten Feststellungsantrag und um folgende Schadenspositio-
nen geht:
Reparaturkosten und sonstige Aufwendungen (386.078,94 DM),
entgangener Gewinn einschließlich des Deckungsbeitrages und
weiterer Schäden (5.229.181,-- DM),
technischer und merkantiler Minderwert (1.142.880,-- DM).
Soweit das Berufungsgericht Ansprüche auf Ersatz für Zinsen und Bereit-
stellungskosten (309.641,20 DM) und für Zusatzinvestitionen (406.000,-- DM)
verneint hat, wendet sich die Revision hiergegen nicht.
a) Reparaturkosten und sonstige Aufwendungen:
Das Berufungsgericht hat angenommen, es bestehe kein Anspruch auf
Ersatz der Kosten, die die Beklagte an Fremdfirmen gezahlt habe, weil diese
zur Beseitigung behaupteter Mängel Arbeiten ausgeführt hätten. Es handele
sich um Mängelbeseitigungskosten im Sinne von § 633 BGB a.F. oder, soweit
solche Arbeiten vor der Abnahme am 16. April 1997 (richtig wohl: 18. Septem-
ber 1997, BU 8) durchgeführt worden seien, um einen Nichterfüllungsschaden,
dessen Ersatz die Beklagte gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. beanspruchen kön-
ne. In beiden Fällen sei aber Voraussetzung, daß die Klägerin mit der Beseiti-
gung der betreffenden Mängel in Verzug gewesen sei. Dies sei nicht der Fall,
da die Beklagte durch ihr Schreiben vom 16. April 1997 den Verzug der Kläge-
rin nicht begründet habe. Die Beklagte habe die von ihr gesetzte Frist vor de-
ren Ablauf mit Schreiben vom 25. April 1997 wieder zurückgenommen. Eine
Mahnung oder Fristsetzung sei zwar wegen ihrer gestaltenden Wirkung bedin-
gungsfeindlich und unwiderrufbar. Ihre Rücknahme beende jedoch für die Zu-
kunft den Verzug des Schuldners.
Die Revision rügt danach zu Unrecht, das Berufungsgericht habe über-
sehen, daß eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Fristsetzung
nicht Voraussetzung des Anspruchs auf Ersatz von "Reparaturkosten und son-
stigen Aufwendungen" sei. Zur Geltendmachung dieses Anspruchs müssen
(Sen.Urt. v. 17.02.1999 - X ZR 40/96, NJW-RR 1999, 813, 814). Davon ist aber
das Berufungsgericht auch nicht ausgegangen. Erforderlich ist jedoch für einen
Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB a.F., der in seinem Anwendungsbereich nicht
auf den Zeitpunkt nach Abnahme des Werks beschränkt ist (Sen.Urt. v.
16.11.1993 - X ZR 7/92, NJW 1994, 942), daß sich der Werkunternehmer mit
der Beseitigung des Mangels in Verzug befunden hat.
Hierzu tragen die getroffenen Feststellungen nicht das Ergebnis, zu dem
das Berufungsgericht gelangt ist. Zwar ist mit dem Berufungsgericht davon
auszugehen, daß die Parteien, nachdem die Beklagte vor Ablauf der mit
Schreiben vom 16. April 1997 gesetzten Frist, die Klägerin darum gebeten
hatte, dieses Schreiben als gegenstandslos zu betrachten, jedenfalls still-
schweigend die Fortsetzung von Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Kläge-
rin vereinbart haben, die in der Folgezeit auch durchgeführt worden sind. Zu
dem Inhalt dieser Vereinbarung hat das Berufungsgericht jedoch Feststellun-
gen nicht getroffen. Danach ist insbesondere nicht auszuschließen, daß die
Parteien auch - wie die Beklagte dies behauptet und unter Beweis gestellt hat -
zur Vermeidung von Betriebsunterbrechungen die Zuziehung von Fremdfirmen
und die Einschaltung eigener Handwerker der Beklagten vereinbart haben.
b) Entgangener Gewinn für die Zeit von Februar 1996 bis 30. September
1998:
Das Berufungsgericht hat angenommen, zwar könne ein solcher An-
spruch auch für die Zeit vor der Abnahme des Werkes nach § 635 BGB a.F.
bestehen. Auch bedürfe es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofes keiner Nachfristsetzung, wenn der Eintritt eines Schadens durch
Nachbesserung nicht mehr hätte beseitigt werden können. Ein Schadenser-
satzanspruch der Beklagten scheitere aber daran, daß eine wirksame Abtre-
tung nicht erfolgt sei. Damit hat das Berufungsgericht insoweit keine Hilfsbe-
gründung für die Abweisung der Widerklage gefunden, die das Ergebnis für
sich genommen trägt.
c) Technischer und merkantiler Minderwert:
Insoweit hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß eine Fristset-
zung mit Ablehnungsandrohung erforderlich sei, an der es vorliegend fehle.
Es hat dabei übersehen, daß für die Geltendmachung eines trotz Män-
gelbeseitigung verbleibenden merkantilen oder technischen Minderwerts Frist-
setzung und Ablehnungsandrohung nicht erforderlich sind (BGHZ 96, 221, 227;
BGH, Urt. v. 19.09.1985 - VII ZR 158/84, NJW 1986, 428; Urt. v. 08.10.1987
- VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208). Zwar hat das Berufungsgericht ausge-
führt, daß ein solcher Minderwert einer Beseitigung im Rahmen der Nachbes-
serung "zugänglich" wäre. Feststellungen dazu, ob nach erfolgter Nachbesse-
rung ein Minderwert verblieben ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
d) Feststellungsantrag:
Gleiches gilt für den Feststellungsantrag, der sich auf den Gewinnent-
gang durch Minderleistung als Anlage ab Oktober 1998 bezieht.
III. Danach scheitern die von der Beklagten im Wege der Widerklage
geltend gemachten Ansprüche nicht schon aus den Erwägungen, die das Be-
rufungsgericht im Rahmen seiner Hilfsbegründung angestellt hat. Das Beru-
fungsgericht wird vielmehr bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung die
Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche im einzelnen prüfen müs-
sen und in diesem Rahmen vorab zu klären haben, ob die mit der Widerklage
verfolgten Ansprüche verjährt sind oder aufgrund der von der Klägerin be-
haupteten Abfindungsvereinbarung ausscheiden.
Melullis
Jestaedt
Scharen
Keukenschrijver
Mühlens