BGH Beschluss vom 14.08.2002 – 2 StR 249/02
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
14. August 2002
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und der Beschwerdeführer am 14. August 2002 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Gera vom 7. März 2002 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs-
mitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht
geringer Menge verurteilt, den Angeklagten T. H. für neun Fälle zu
drei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe, den Angeklagten F.
H. für sechs Fälle zu drei Jahren und vier Monaten Gesamtfreiheitsstrafe.
Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge Erfolg. Die Schuld-
sprüche halten der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand, weil das Landge-
richt bei der rechtlichen Bewertung von Einfuhr und Handeltreiben von einem
zu großen Schuldumfang ausgegangen und deshalb rechtsfehlerhaft zu dem
Ergebnis gelangt ist, die Täterschaft der Angeklagten beziehe sich auf nicht
geringe Mengen von Betäubungsmitteln.
1. Die Angeklagten fuhren - teils beide, teils einer von ihnen - mit dem
gesondert verfolgten M. und in den Fällen II 1 und 2 mit einem weiteren
Interessenten namens Fi. mehrfach zum Einkauf von Haschisch in die Nie-
derlande. Mit dem Kaufgeld der Beteiligten erwarb M. in Maastricht die be-
nötigten Haschischmengen. Für die Angeklagten erwarb er jeweils 100 g, für
sich selbst zwischen 100 und 600 g. Das Haschisch hatte einen Wirkstoffgehalt
von 5 % THC. Auf der Rückfahrt wurde das Betäubungsmittel im Pkw in die
Bundesrepublik gebracht. Die beiden Angeklagten erwarben das Haschisch
zum Teil für den Eigenbedarf, im übrigen wurde es von den Beteiligten gewinn-
bringend weiterverkauft.
Das Landgericht hat den Angeklagten bei allen Einkaufsfahrten, an de-
nen sie teilgenommen haben, jeweils die gesamte Menge des von allen Tat-
beteiligten eingeführten und verkauften Haschischs als Mittäter der Einfuhr und
des Handeltreibens in nicht geringer Menge zugerechnet.
2. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist die Annahme von
Mittäterschaft der Angeklagten in Bezug auf die gesamten mitgebrachten Ha-
schischmengen nicht gerechtfertigt. Keine Zweifel an der Täterschaft der An-
geklagten bestehen zwar, soweit sie Haschisch für ihre eigenen Zwecke (Kon-
sum und Verkauf) mitgebracht haben. Ob sie für die darüber hinausgehenden
Mengen jeweils ebenfalls Täter oder nur Gehilfen der anderen Tatbeteiligten
sind, ist auch im Betäubungsmittelstrafrecht nach den allgemeinen Grundsät-
zen zu bestimmen (vgl. Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 24 ff., 106
m.w.N.). Die Frage, ob Täterschaft oder Beihilfe vorliegt, ist aufgrund aller Um-
stände, die von der Vorstellung der Angeklagten umfaßt waren, in wertender
Betrachtung zu beantworten. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Wertung
können das eigene Interesse am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und
die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (vgl. BGHR
StGB § 25 Abs. 2 Tatinteresse 5; BGH NStZ 1995, 285; 1985, 165; BGHSt 28,
346, 348 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. Vor § 25 Rdn. 2 a jew. m.w.N.).
Hierzu enthält das Urteil keine Erörterungen. Es fehlen schon nähere Feststel-
lungen dazu, ob M. den Angeklagten die für sie bestimmten Haschisch-
mengen bereits in den Niederlanden ausgehändigt hat. War dies der Fall, gibt
es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß die Angeklagten noch ein
eigenes weiteres Interesse an der Einfuhr und dem Verkauf des von M. und
Fi. für deren Zwecke erworbenen Haschischs hatten (vgl. hierzu BGH StV
1992, 376 = BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 24; BGH, Urt. vom 3. April
1985 - 2 StR 639/84 - und 5. Juni 1985 - 2 StR 205/85 -; Franke/Wienroeder
könnte dann ohne weiteres von einem Täterwillen und von Tatherrschaft der
Angeklagten hinsichtlich dieser "fremden" Haschischmengen ausgegangen
werden. Sollten hierzu keine weiteren Feststellungen möglich sein, ist zugun-
sten der Angeklagten davon auszugehen, daß sie nur hinsichtlich der für sie
selbst zum Konsum und Verkauf erworbenen Mengen als Täter gehandelt ha-
ben. Wurden die Gesamtmengen dagegen jeweils ungeteilt eingeführt, sind die
Angeklagten Mittäter der Einfuhr der (nicht geringen) Gesamtmenge. Ob sie
damit zugleich auch mit dieser Gesamtmenge als Täter Handel getrieben ha-
ben, richtet sich nach den vorstehenden Grundsätzen für die Abgrenzung von
Täterschaft und Beihilfe.
Besonderheiten bestehen in den Fällen II 1, 5 und 12:
Im Fall II 1 ist der Angeklagte T. H. zwar mit M. und Fi.
nach Maastricht gefahren, um Haschisch zu beschaffen, das zu Hause ge-
winnbringend veräußert werden sollte. Der gemeinsame Tatentschluß allein
machte T. H. aber noch nicht zum Mittäter. Er beteiligte sich nicht
am Kaufgeld für die von M. erworbenen 200 g Haschisch. Er erhielt
- offenbar noch in den Niederlanden - lediglich 10 g Haschisch. Sein einziger
erkennbarer Tatbeitrag war, daß er auf der Rückreise zeitweise das Fahrzeug
steuerte. Am Verkauf der von M. und Fi. mitgebrachten 190 g war er
nicht beteiligt und erhielt deshalb auch keinen Gewinnanteil (vgl. UA S. 11
oben). Ein eigenes Tatinteresse des Angeklagten T. H. an der Ein-
fuhr und Handeltreiben hinsichtlich dieser 190 g ist somit bisher nicht festge-
stellt und auch sonst nicht erkennbar. Die ihm überlassenen 10 g hat T.
H. - falls er sie bereits in den Niederlanden erhalten hat - zwar erworben
und eingeführt, er hat mit dieser Menge aber nicht Handel getrieben.
Im Fall II 5 hat der Angeklagte F. H. zusammen mit M. eine
Beschaffungsfahrt nach Maastricht unternommen. Er fuhr zwar das Fahrzeug
auf dem Hinweg, M. auf dem Rückweg. F. H. erwarb auf dieser
Fahrt aber kein Haschisch, nur M. erwarb mindestens 600 g, die er in der
Folgezeit ohne Mitwirkung des Angeklagten F. H. gewinnbringend ver-
äußerte. Auch in diesem Fall ist ein eigenes Tatinteresse des Angeklagten
F. H. an den 600 g Haschisch nicht erkennbar. Zumindest hätte dies
näherer Begründung bedurft.
Im Fall II 12 betraf das täterschaftliche Handeln des Angeklagten F.
H. allerdings die von ihm mitgebrachte Gesamtmenge von 120 g. Er hatte
nicht nur 20 g zum Eigenverbrauch, sondern - ohne Wissen des Angeklagten
T. H. - auch 100 g für den zu Hause gebliebenen M. mitgebracht.
Hier hat der Angeklagte F. H. 120 g als Täter erworben und eingeführt.
Geht man von der dargelegten Beschränkung des Schuldumfangs aus,
haben sich die Taten der Angeklagten in keinem der Einzelfälle auf eine nicht
geringe Menge Haschisch bezogen. Die Angeklagten haben jeweils 100 oder
120 g Haschisch aus den Niederlanden mitgebracht. Bei der festgestellten
Wirkstoffkonzentration von 5 % enthielten die jeweiligen Mengen 5 bzw. 6 g
THC. Damit ist die vom Bundesgerichtshof auf 7,5 g THC festgesetzte Grenz-
menge (vgl. BGHSt 33, 8; 34, 372) in keinem Fall erreicht worden.
3. In den Fällen II 5 und 12 ist bisher auch nicht hinreichend festgestellt,
daß die Angeklagten eigennützig gehandelt haben. Der Tatbestand des Han-
deltreibens setzt voraus, daß der Täter aus eigennützigen (eigensüchtigen)
Gründen den Absatz von Betäubungsmitteln ermöglicht oder fördert (st. Rspr.,
vgl. BGHSt 31, 145, 147 f. m.w.N.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltrei-
ben 33). Im Fall II 5 hat der Angeklagte F. H. durch das Mitfahren nach
Maastricht - außer der Fahrt selbst - keinen erkennbaren Vorteil gehabt. Am
Ein- und Verkauf von Haschisch war er nicht beteiligt, so daß
(mit-)täterschaftliches Handeltreiben bisher nicht belegt ist. Dies gilt auch im
Fall II 12. Hier hat der Angeklagte 120 g eingeführt, von denen er 100 g für
M. mitbrachte, der sie verkaufen wollte. Dafür, daß F. H. aus dem
mitgebrachten Haschisch einen Vorteil ziehen konnte oder wollte, hat das
Landgericht bisher nichts festgestellt, so daß insoweit täterschaftliches Han-
deltreiben nicht belegt ist, aber Beihilfe hierzu in Betracht kommt.
4. Soweit die Angeklagten hinsichtlich der von M. und Fi. mitge-
brachten Haschischmengen nicht als Täter der Einfuhr und des Handeltreibens
jeweils in nicht geringer Menge in Betracht kommen, wird der neue Tatrichter
zu prüfen haben, ob sich die Angeklagten wegen Beihilfe zu diesen Taten
strafbar gemacht haben.
5. In den Fällen, in denen die Angeklagten für eigene Zwecke Haschisch
aus den Niederlanden mitgebracht haben, ist zu unterscheiden zwischen der
Menge für den Eigenkonsum und der zum Verkauf bestimmten Menge. Da die-
se Mengen nicht die Grenze zur nicht geringen Menge überschreiten, richtet
sich die Strafbarkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, die Strafzumessung gege-
benenfalls nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG. Durch die Beschaffung der Teilmen-
gen für den Eigenkonsum haben sich die Angeklagten tateinheitlich wegen Er-
werbs und Einfuhr von Betäubungsmitteln strafbar gemacht (vgl. BGHR BtMG
§ 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 3; Franke/Wienroeder a.a.O. § 29 Rdn. 87
m.w.N.), hinsichtlich der Verkaufsmenge in weiterer Tateinheit allein wegen
Handeltreibens, weil die anderen Tatformen als Teilstücke des Handeltreibens
hierin aufgehen (vgl. BGHSt 31, 163, 165; 30, 28, 30; BGH StV 1989, 202;
BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 2, Franke/Wienroeder a.a.O. § 29
Rdn. 107 m.w.N.). Soweit die Angeklagten zugleich als Gehilfen der Tatbetei-
ligten M. und Fi. bei deren Einfuhr und Handeltreiben in nicht geringer
Menge anzusehen sind, steht auch diese Beihilfe in Tateinheit mit den vorge-
nannten Vergehen.
Rissing-van Saan Detter Bode
Otten Fischer